臺灣高等法院109年度上訴字第2436號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2436號刑事判決

裁判日期：民國109年09月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2436號上訴人即被告 陳冠 良選任辯護人 楊敏宏 律師(法律扶助)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第858號，中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20746號、108年度偵字第26260號、108年度毒偵字第4192號、108年度毒偵字第4217號及併案審理：108年度偵字第26260號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○定執行刑部分撤銷。
甲○○犯如附表編號1至7及編號9部分，應執行有期徒刑拾陸年。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，甲○○另亦明知甲基安非他命屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠甲○○意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先以其
所使用之門號0000000000號行動電話，各與有購買海洛因需求如附表編號1至7所示之購毒者聯絡交易事宜後，甲○○嗣旋於前揭通話後，各於如附表編號1至7所示時、地，各以如附表編號1至7所示價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表編號1至7所示之購毒者 鍾正明 (附表編號1至3)、 李訓義 (附表編號4至7)，並當場交貨取款。
㈡甲○○經 詹永元 致電其所使用之門號0000000000號行動電話聯
繫提供第二級毒品甲基安非他命事宜後，甲○○即於如附表編號8所示時、地，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓數量甚微之甲基安非他命予詹永元。
㈢緣甲○○之前妻乙○○(原名 劉怡葦 )於民國108年7月19日晚間8時
許，經 葉秋麗 以LINE通訊軟體與其所使用之門號0000000000號Iphone廠牌白色行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事後，乙○○即與甲○○共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而於如附表編號9所示時、地，以如附表編號9所示價格，販賣重約1公克之甲基安非他命予葉秋麗，並當場交貨取款（乙○○部分，業據原審判決有期徒刑1年9月並確定在案）。
嗣經警 於108年7月22日下午2時20分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至甲○○之上址住處執行搜索，當場扣得海洛因1包（含袋毛重0.4公克）、甲基安非他命吸食器1組及門號0000000000號行動電話1支，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件審判範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告甲○○、乙○○等2人違反毒品危害防制條例案件，經原審分別判刑在案。被告甲○○、乙○○均不服提起上訴，檢察官則未上訴，惟被告乙○○提起上訴後，於本院準備程序時撤回上訴，有本院109年7月22日準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第148、155頁），是被告 劉依林 部分已確定，非本院審理範圍。另被告甲○○於本院109年9月2日審理時就施用第一級、第二級毒品部分均撤回上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書在卷可佐（見本院卷第283、299頁），是被告甲○○施用第一級毒品、第二級毒品部分均已確定，亦非本院審理範圍。故本件審理範圍，限於被告甲○○販賣第一級毒品、轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分（本判決附表《即原判決附表一》編號1至9部分），合先說明。
二、證據能力之說明：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本
院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵訊及原審審理中，就其確有與被告甲○○共為如附表編號9所示之販賣第二級毒品行為等情所為之證述（見毒偵字4192號卷第17至31、105至108頁；偵字20746號卷一第125至128頁）及證人 鐘正明 、李訓義、葉秋麗及詹永元分別於警詢、偵訊中，就其等確有各於如附表編號1至9所示時、地，各以如附表編號1至9所示價格抑或無償受讓之方式，各向被告甲○○購得或無償受讓如附表編號1至9所示毒品等情所為之證述情節相符（見偵字20746號卷一第139至148、199至207、239至244、251至258、277至281、329至332頁；偵字20746號卷二第39至4
1、63、64頁），並有門號0000000000號之通訊監察譯文2件（見偵字20746號卷一第30至32頁、153至160、225至230頁）、乙○○所使用門號0000000000號行動電話中之LINE通訊軟體與葉秋麗間之對話紀錄翻拍畫面2張（見偵字20746號卷卷一第77頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份暨搜索現場照片9張（見毒偵字4217號卷第65至69、79至82頁）在卷可稽。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告甲○○之本件販賣第一級毒品7次犯行及其與乙○○共同販賣第二級毒品1次之犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，堪認被告主觀上應有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告甲○○前開出於任意性之自白核與事實相符，
可以採信。本件事證明確，被告甲○○如附表編號1至7之單獨販賣第一級毒品海洛因共7次、如附表編號9之與乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次、如附表編號9之轉讓禁藥1次之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總字第1000004091號修正公布，於同年7月15日施行，茲比較如下：
1.毒品危害防制條例第4條第1項：修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金提高為3千萬元，經比較新舊法結果，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。。
2.毒品危害防制條例第4條第2項：修正前該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，提高其法定刑，經比較新舊法之結果，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
3.毒品危害防制條例第17條第2項：修正前該條項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，本件被告甲○○於偵查及歷次審判中均自白，則修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告並無不利，逕適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。
㈢犯罪事實欄一、㈠即附表編號1至7部分：
核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○於各次販賣第一級毒品前，持有各該第一級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣犯罪事實欄一、㈡即附表編號8部分：
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤犯罪事實欄一、㈢即附表編號9部分：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與乙○○就此部分，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告甲○○所犯如上開犯罪事實欄一、㈠即附表編號1至7所示
之7次販賣第一級毒品犯行、犯罪事實欄一、㈡即附表編號8所示之1次轉讓禁藥犯行、犯罪事實欄一、㈢即附表編號9所示之1次販賣第二級毒品犯行，上開共9罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之加重及減輕事由：
1.累犯：查被告甲○○於105年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第1477號判決判處有期徒刑7月確定，後於107年1月25日執畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；復參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案紀錄犯罪態樣係與本件同屬毒品犯罪，且被告於前案執行完畢後僅1年餘即再犯本件，足認其對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，認除就其販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，就其所犯9罪，均加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：⑴按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。本件被告甲○○就其所犯上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並皆先加後減之。
⑵至被告甲○○就其所犯上開轉讓禁藥犯行，雖於偵查、原審及
本院審理時亦均坦承不諱，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、102年度台上字第2054號判決及104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告甲○○就其所犯上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，既係論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，惟仍作為量刑審酌事項，附此說明。
3.本件有刑法第59條規定之適用：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項所示之販賣第一、二級毒品罪，其法定本刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」及「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第一、二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為無期徒刑及7年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。
⑵被告甲○○販賣如附表編號1至7所示販賣第一級毒品行為，以
及其與乙○○所共同販賣如附表編號9所示之第二級毒品行為，其各次販賣之毒品價量均低，交易金額各僅自1,000元起至3,500元間不等，其等行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，是縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，從而，本案對被告甲○○所犯之販賣第一級或第二級毒品犯行倘科以最低之法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告甲○○上開各次販賣第一級毒品犯行，以及被告甲○○與乙○○上開共同販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。並先加後減、再遞減之。
4.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲
者」(並未修正)，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。苟被告於偵查中已供出毒品來源，則事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定即可（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照）。
⑵本件經原審就警方是否有因被告甲○○與乙○○於警詢時供述其
等購毒上游為「 鍾旻娟 」，進而查獲「鍾旻娟」販賣毒品乙節函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊，後經該隊函覆稱：「被告二人(指被告甲○○、乙○○)於警詢中供稱係向鍾旻娟購得毒品，後經該隊借提被告2人詢問，被告2人供稱鍾旻娟與 劉天佑 係夫妻關條，其等有於108年5月20日晚間11時許，在桃園市○○區○○路000號向劉天佑以5萬元購得第一級毒品海洛因17.5公克，此部分亦經該隊於108年9月6日借提劉天佑詢問之時，經 劉嫌 坦承不諱。」等語，有桃園市政府警察局刑事警察大隊108年10月9日桃警刑大三字第1080019768號函及該函所附之職務報告各1件附卷可參（見原審卷第169至171頁）。雖被告甲○○於原審審理中供稱，其一直都是向劉天佑購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然本件警方係於查獲被告甲○○於108年5月20日前所為如附表一各編號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行後，方查知劉天佑於108年5月20日販賣第一級毒品予被告甲○○、乙○○，並無證據可資佐證被告甲○○、乙○○於108年7月19日所共同販賣之第二級毒品，係向劉天佑所購得，實難認本案有因被告供出毒品來源而經警查獲之情，與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定不符，自無從適用該規定再減輕其刑，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審就此部分以被告甲○○犯罪事
證明確，而適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項（修正前後並無不同），藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告甲○○無視毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟藉販售第一級或第二級毒品以為己賺取不法利益，復亦違反國家杜絕毒品犯罪之禁令而施用毒品，所為非是，惡性非輕，惟考量被告因一時貪念思慮不週而販毒牟利，且其犯後始終坦承犯行，實具悔意之犯後態度，又其等各次販賣之毒品數量非鉅，復兼衡其等犯罪手段、智識程度、家庭經濟生活狀況(於本院審理時自述國小畢業、離婚、種菜餬口、有一子8歲)、 素行 (見本院被告前案紀錄表)及販賣毒品次數、數量、獲利等一切情狀，分別量處如附表各編號「原判決主文」欄所示之刑；復就沒收說明：1.扣案疑似毒品之白色粉末1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果呈海洛因陽性反應（毛重0.4公克，淨重0.2099公克，驗餘淨重0.2037公克），有該公司濫用藥物實驗室108年8月12日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵字4217號卷第139頁），足證該包扣案白色粉末1包係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；2.扣案之甲基安非他命吸食器1組，係屬被告甲○○及乙○○共同所有以供其等為本件施用毒品所用之物，業據被告與乙○○於警詢及偵訊中供明在卷，依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收；3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文；又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院已改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨可資參照）；被告甲○○就其所為如附表編號1至7所示各次販賣毒品犯行之販賣所得，合計共現金12,000元（計算式：2,000+1,000+2,000+1,000+1,000+2,500+2,500=12,000元）；另如附表編號9所示該次被告陳冠與乙○○共同販賣甲基安非他命之犯罪所得3,500元，均由被告甲○○所取得此情，亦據被告甲○○於原審審理中供述明確（見原審卷第202頁），依此亦堪認該次販毒所得3,500元，亦均歸被告甲○○所有；是綜前所述，堪認被告甲○○就其所為如附表一編號1至7及編號9所示各次販毒行為之犯罪所得，合計共為現金15,500元(12,000元+3,500元＝15,500元），而此等犯罪所得既未扣案，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；4.又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定。前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文，復按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明文；而毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行。其中關於「供犯罪所用之物」業自相對義務沒收，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之絕對義務沒收。故依前揭刑法第38條第2項之規定及刑法施行法第10條之3之反面解釋，違反毒品危害防制條例第4條等罪者，其「供犯罪所用之物」自應適用特別規定即毒品危害防制條例第19條；被告甲○○持以供其為如附表一編號1至7所示販賣第一級毒品犯行之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係供其為本件販賣第一級毒品犯行，用以與毒品買家聯繫交易事宜所用之物，前開物品自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又前開行動電話既未扣案，另應依刑法第38條第4項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；再扣案之Iphone廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告甲○○與乙○○為如附表一編號9所示共同販賣第二級毒品犯行，用以與毒品買家以通訊軟體聯繫交易事宜所用之物，亦經認定如上，該支行動電話及所含SIM卡1張，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；5.至本案其餘扣案之行動電話3支及電子磅秤1台，既查無與本案具有關聯性之證據，均不予宣告沒收。
㈡經核原判決就此部分，認事用法均無違誤。被告甲○○上訴以
原判決量刑太重，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品，甲基安非他命亦為列管之禁藥，不得非法販賣、無償轉讓，仍犯本件如犯罪事實欄所示之販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥各罪，並審酌刑法第57條各項事由，況被告為刑法第47條第1項規定之累犯，且原審以依被告適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，均先加後減再減之，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於被告甲○○定執行刑部分之理由及定執行刑：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段
定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。㈡本件被告甲○○犯如附表編號1至7所示之7次販賣第一級毒品罪
、附表一編號9所示之共同販賣第二級毒品罪，雖為累犯，惟因其於偵查及歷次審理中均自白，且均符合刑法第59條規定，而除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，均先加後減再減之，即本件被告甲○○有2項刑罰減輕事由，相較於司法院量刑系統統計關於販賣第一、二級毒品罪之定執行刑之平均刑度（見司法院量刑系統表），原審就如附表編號1至7所示之7次販賣第一級毒品罪、附表一編號9所示之共同販賣第二級毒品罪及被告已撤回上訴而告確定之施用第一級毒品之有期徒刑7月等共9罪，定執行刑有期徒刑25年，確實屬於較重刑，顯然不符合比例、平等及罪刑相當原則，致罪刑不相當而嫌過重，即有不當。被告上訴以各罪量刑過重云云，雖無理由，業如前述，惟原判決就其定執行刑部分既有上開瑕疵，即應由本院撤銷原判決關於被告甲○○定執行刑部分，並考量檢察官未就被告甲○○上訴，定執行刑應受不利益變更禁止原則及外部、內部限制，就其所犯附表編號1至7、9所示共8罪定執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官張秋雲、謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年9月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表（即原判決附表一編號1至9，犯罪事實欄一㈠至㈢所示之販賣第一級毒品、轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行）：
編號販賣者購毒者販賣時間(民國)販賣方式販賣價格（新臺幣）販賣毒品種類原判決主文本院主文1甲○○鐘正明108年2月17日下午6時3分許由鐘正明致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫繫交易毒品事宜，嗣甲○○於左列時間，至桃園市桃園區介壽路與南豐二街口，以右列價格販賣海洛因與鐘正明，並當場交貨取款。2,000元海洛因甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。2甲○○同上108年3月5日下午7時21分許由鐘正明致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣甲○○於左列時間，至桃園市桃園區復興路與三民路口，以右列價格販賣海洛因與鐘正明，並當場交貨取款。1,000元海洛因甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。3甲○○同上108年4月4日下午1時29分許由鐘正明致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣甲○○於左列時間，至桃園市桃園區介壽路與南豐二街口，以右列價格販賣海洛因與鐘正明，並當場交貨取款。2,000元海洛因甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。4甲○○李訓義108年2月16日下午7時許由李訓義致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣甲○○於左列時間，至桃園市桃園區中山東路之「心殿酒店」附近路口，以右列價格販賣海洛因與李訓義，並當場交貨取款。1,000元海洛因甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。5甲○○同上108年1月16日下午6時43分許由李訓義致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣甲○○於左列時間，至桃園市○○區○○○路00○0號附近，以右列價格販賣海洛因與李訓義，並當場交貨取款。1,000元海洛因甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。6甲○○同上108年2月25日下午4時4分後某時許起至108年2月26日下午5時40分後某時許由李訓義致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣甲○○於左列時間，至桃園市○○區○○○路00○0號附近之OK便利商店附近，以右列價格販賣海洛因與李訓義，並當場交貨取款。2,500元海洛因甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。7甲○○同上108年4月28日下午2時9分許由李訓義致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣甲○○於左列時間，至桃園市○○區○○○路00○0號附近附近，以右列價格販賣海洛因與李訓義，並當場交貨取款。2,500元海洛因甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。8甲○○詹永元108年1月18日下午3時7分許由詹永元致電甲○○所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣甲○○即於左列時間，至新北市鶯歌區桃鶯路206巷，無償轉讓數量甚微之甲基安非他命與詹永元。無償轉讓甲基安非他命甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。上訴駁回。9甲○○、乙○○葉秋麗108年7月19日下午9時45分許經葉秋麗以LINE通訊軟體與乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜後，甲○○與乙○○即共同於左列時間，在桃園市○○區○○路000巷00○0號巷口，以右列價格販賣重約1公克之甲基安非他命與葉秋麗，並當場交貨取款。3,500元甲基安非他命甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之Iphone廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）均沒收。上訴駁回。