裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4166號刑事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4166號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院97年度訴字第2436號，中華民國98年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11409號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，共同販賣毒品所得財物新臺幣肆仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；扣案之行動電話壹支（內含SIM卡門號0000000000號壹張）沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院93年度訴字第1121號判決判處有期徒刑8月、5月確定，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院95年度簡字第443號刑事簡易判決量處有期徒刑6月確定，復因贓物案件，經臺灣板橋地方法院96年度易緝字第8號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院96年度上易字第893號判決駁回上訴確定，嗣上開四罪刑經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1727號刑事裁定各減為有期徒刑4月、2月又15日、3月、5月均得易科罰金，並定應執行有期徒刑1年1月，復諭知易科罰金之折算標準確定，甫於民國（下同）96年12月17日因縮短刑期期滿執行完畢出監。
二、詎其仍不知悔改，竟與甲○○（業經臺灣板橋地方法院通緝另行審結）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，下同）之犯意聯絡，於97年4月3日晚上11時32分31秒， 紀炳芳 （綽號「 小琪 」）以其不知情男友 陳正杰 所使用之行動電話0000000000號撥打至甲○○所使用之行動電話0000000000號，並向甲○○表示其欲購買1公克之甲基安非他命，但是其只有新臺幣（下同）4,000元等語，甲○○表示只能交付價值4,000元之甲基安非他命，雙方即相約於臺北縣三重市○○路中興橋旁之全家便利商店前見面，嗣於翌日凌晨0時8分50秒，紀炳芳再以上開電話與甲○○聯絡表示其已到達全家便利商店對面之麵攤，甲○○遂在其位於臺北縣三重市○○路○○號11樓之14住處，指示乙○○將甲基安非他命1小包（重量不詳，但不足1公克）交付予紀炳芳，並收取紀炳芳所交付之現金4,000元後，乙○○旋即返回甲○○前開住處，將紀炳芳所交付之現金全數交予甲○○收執。而渠等交易於完成後，紀炳芳繼續在現場等候真實姓名年籍資料不詳、綽號「 阿同 」（音譯）之成年男子，將其甫取得之該包甲基安非他命部分分予「阿同」，其餘自行留存，且隨即與不知情之陳正杰離去，經員警尾隨紀炳芳及陳正杰二人，於同日凌晨0時40分許至臺北縣三重市○○街○號前當場查獲紀炳芳及陳正杰，並扣得前開甫交易取得之該包甲基安非他命（毛重0.4720公克、淨重0.2520公克，驗餘淨重0.2518公克，紀炳芳施用毒品犯行，業經臺灣板橋地方法院以97年度易字第2681號刑事判決處有期徒刑7月，該包甲基安非他命則併予宣告沒收銷燬確定在案），及於同日凌晨2時30分許，員警持臺灣板橋地方法院核發之97年度聲搜字第1360號搜索票前往甲○○前開住處，當場查獲甲○○及乙○○，並在上址內及該址1樓防火巷扣得甲○○所有之稀釋第一級毒品海洛因（下稱海洛因）用之葡萄糖2包（驗餘淨重合計32.90公克，起訴書誤載為「淨重33.2公克」）、電子秤1臺、分裝杓3支、分裝袋32個、海洛因攪拌器1組（甲○○施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2783號判決判處有期徒刑1年，且就前開物品併予宣告沒收確定在案）、壓縮鐵模1組、現金117,300元、帳冊1本、電話聯絡單1紙、行動電話2支（內分別含有SIM卡門號0000000000、0000000000號各1張）等物，以及乙○○所有之海洛因殘渣袋7個、注射針筒3支（乙○○施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2780號刑事判決處有期徒刑8月，且就前開物品併予分別宣告沒收銷燬之及沒收確定在案），始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人紀炳芳於警詢之證述，得作為證據。按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。是證人紀炳芳於警詢時所言固屬被告以外之人於審判外之證述，惟其上開警詢中之供述，與其於原審時證述不符，內容有部分出入，觀其於警詢陳述，係由警員先告知得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一一答之方式，由警員先詢問相關案情，證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人紀炳芳在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，且核與其於偵訊時所述情節相符。且證人紀炳芳於原審到庭作證時，並未爭執其警詢筆錄製作過程有何違法、不當之處，其警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人紀炳芳於警詢之陳述，應認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人紀炳芳於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案，且有該結文1紙（見偵查卷第227至230頁、232頁）在卷可證，辯護人未具體指摘證人紀炳芳於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，而僅指摘證人紀炳芳所言不利於被告之陳述屬審判外陳述，且未經交互詰問，屬未經合法調查而認無證據能力，然依前揭規定，應認證人紀炳芳於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。
三、本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告乙○○對本案引用之供述證據資料之證據能力，並未表示爭執，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、有罪方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於97年4月4日凌晨0時8分許，在臺北縣三重市○○路中興橋下全家便利商店前，依照甲○○指示交付物品予證人紀炳芳並收取現金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天因為甲○○跟伊說他腳痛，有人要還錢給他，他拿借據給伊，伊沒有看借據上寫什麼，伊就拿下去給紀炳芳，紀炳芳就拿錢給伊，但伊不知道拿多少錢， 伊拿 回去交給甲○○；伊跟紀炳芳說甲○○是伊朋友，他叫伊來這裡要錢，紀炳芳把錢交給伊，伊就把借據給她，沒有再收回來 云云 。辯護人為其辯護稱：被告乙○○因甲○○骨折腳痛囑託其攜帶借據至上址向紀炳芳收取欠款，且甲○○業已供述是請乙○○下樓向紀炳芳收錢，因她欠甲○○3,000元沒有還，乙○○上來時有拿2,000元給甲○○等情明確，況查扣之甲基安非他命僅0.3公克，核與紀炳芳所述購買1公克4,500元之甲基安非他命情狀有異，且紀炳芳究以5,000元或4,500元向甲○○購買毒品或以2,500元與甲○○合資購買而來，及其取得之甲基安非他命究係1公克或0.3公克，證人紀炳芳前後證述不一，又苟證人紀炳芳出資2,500元，較被告甲○○出資多500元，所應分得之安非他命，應多於0.5公克，方為合理，何以其卻僅分得0.3公克？足見證人紀炳芳證述不足採信，證人紀炳芳為警查扣之
0.3公克甲基安非他命顯非被告乙○○所交付，而係其原已持有。再紀炳芳於為警查獲前並未將其所稱取自被告之0.3公克安非他命分給友人「阿同」，監視翻拍照片所示紀炳芳與F男即阿同間互動情形，顯然非在分配安非他命，自不得憑為認定被告乙○○代甲○○交付甲基安非他命予紀炳芳之證據云云。
二、惟查：㈠被告乙○○於前開時、地依照甲○○指示與證人紀炳芳見面
，並交付物品予證人紀炳芳及收取證人紀炳芳所交付之現金後，被告乙○○隨即返回前開甲○○住處，將該現金全數交予甲○○收執，未久證人紀炳芳旋即在臺北縣三重市○○街○號前當場為警查獲，並在證人紀炳芳身上扣得甲基安非他命1小包（毛重0.4720公克、淨重0.2520公克，驗餘淨重0.2518公克），及員警持原審核發之97年度聲搜字第1360號搜索票前往被告甲○○前開住處，當場查獲被告甲○○及乙○○，並在上址內及該址1樓防火巷扣得如事實欄一所載之物品等情，業據被告乙○○坦承屬實（見偵查卷第223頁、225至226頁、262頁），核與同案被告甲○○供述、證人紀炳芳證述之情節相符（見偵查卷第42頁、223頁、225頁、原審卷第7至8頁），且有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案之手寫電話聯絡單影本1紙及記帳本影本4紙、員警在現場監控錄影翻拍照片、扣案物品照片及現場照片合計46張（見偵查卷第24至26、28至31、33、174至177、180至202頁）在卷可稽，且員警於97年4月4日凌晨0時40分許至臺北縣三重市○○街○號前當場查獲證人紀炳芳，並在證人紀炳芳身上扣得之白色透明結晶1袋，經送請鑑驗結果認：實稱毛重0.4720公克（含1袋1標籤），淨重0.2520公克，取樣0.0002公克，餘重0.2518公克，檢出Methamphetamine即甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第二級毒品乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年4月22日航藥鑑字第0972167號毒品鑑定書1份（見偵查卷第281至282頁）在卷可稽。是前開事實，洵堪認定。
㈡又證人紀炳芳於前開時間，先以上開行動電話號碼與被告甲
○○聯絡表示欲向其購買價值4,000元之甲基安非他命後，隨即與不知情之陳正杰前往上址，被告乙○○即依照被告甲○○指示，於前開時、地將甲基安非他命1包（重量不詳，但不足1公克）交予證人紀炳芳，證人紀炳芳並同時交付現金4,000元予被告乙○○，渠等交易完成後，證人紀炳芳則繼續在現場等候真實姓名年籍資料不詳、綽號「阿同」（音譯）之成年男子，將其甫取得之該包甲基安非他命部分分予「阿同」，其餘自行留存等情，業據證人紀炳芳迭於警詢時證述：扣案之安非他命來源是我向一名綽號「 阿興 」的男子所購買，我打他的電話0000000000號跟他買；今日（即97年4月4日）凌晨0時許在三重市中興橋下全家便利商店前跟他約定購買1公克4,500元之安非他命；（問：你向他購買4,500元之安非他命，為何警方僅查獲0.3公克？）因我跟朋友合資購買；今天是1名男子跟我交易，他來的時候跟我說他是阿興的朋友，然後跟我交易安非他命；（問：現警方查獲之甲○○及乙○○等2人，你是否認識？）我只認識甲○○，他就是我所講的打電話跟他買安非他命之阿興，另一位乙○○就是早上跟我交易毒品的人；與甲○○及乙○○等2人無仇恨；（問：你為何要向甲○○購買安非他命？）他之前有主動打電話給我，表示他缺錢，問我要不要買安非他命，所以我有需要就找他買；我今天是用 陳正德 0000000000號門號打給甲○○等語（見偵查卷第39至43頁），於偵訊時具證稱：查獲扣案之物（提示扣押物品清單）是我所有，是我剛買來的，是去便利商店前，找綽號「阿興」派遣的人購買的，我買1公克，價格4,500元；阿興即甲○○所派遣的人有被抓，他在「阿興」的旁邊，是照片上穿黑色衣服的人（即乙○○），「阿興」是穿白色衣服的人，他有拿枴杖；綽號「阿同」的男性友人說要購買毒品，找我一起合資要購買毒品，因為我認識阿興，也知道阿興最近缺錢，所以我找他買毒品；（問：綽號阿興的甲○○為何缺錢？）因為他腳受傷要開刀；之前在警詢中指述向綽號阿興的甲○○購買毒品，再由乙○○拿過來給我等語是實在的；我用陳正杰電話0000000000號與甲000000000000號電話聯絡；今日所言實在，今天為警查獲的安非他命是我剛向甲○○購買，由乙○○前來交易並收錢等語（見偵查卷第227至230頁），及於原審時具結證述：我於警詢及偵訊時所言均實在；97年4月4日甲○○派乙○○拿毒品給我，當天我打電話給甲000000000000號行動電話；該次交易拿到安非他命；97年4月4日我被查獲時扣案之安非他命是甲○○的朋友將給我的，我並交錢給甲○○的朋友，該甲○○的朋友就是指乙○○；（問：乙○○把安非他命交給你時，安非他命如何包裝？）外面用衛生紙包著夾鏈袋；（問：有無在衛生紙裡包其他東西？）沒有；我當天是借用陳正杰手機打給甲○○；乙○○並沒有交給我借據1張等語（見原審卷二第7至10頁）綦詳，而97年4月3日23時32分31秒，證人紀炳芳以陳正杰所使用之行動電話號碼0000000000號撥打至被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，渠等通話內容為「B（即紀炳芳，下同）： 威哥 ㄟ。A（即甲○○，下同）：誰？B：妹阿～小琪啦!A： 安納 ？B：你那有男生嗎？A：有啊!B：你那一個多少？A：實重的嗎？B：
你那實重5000，我會空去。A：空去就不要再打了啦!B：沒啦!A：沒啦～你們如果嫌太貴，講話還先盯一下。B：沒啦～ㄚ!你要去那裡找你，你有在蘆洲嗎？A：蘆洲就去蘆洲，我沒在蘆洲。B：唉呦～阿要去那裡找你～他那只有4000ㄝ!A：4000就給他4000的東西阿!B：ㄚ要去那裡拿～～全家就是你家是吧!A：好啦!」，及於翌日即同年月4日凌晨0時
8分50秒，證人紀炳芳猶以前開行動電話號碼撥打至被告甲○○前開行動電話號碼，渠等通話內容：「B：威哥我在樓下吃牛肉麵喔!A：你在吃牛肉麵？B：對阿!A：對面是吧？7-11對面?B：全家對面!A：對啦～好。」等情，此有原審97年聲監續字第206號通訊監察書暨電話附表（即0000000000號）、通訊監察譯文表各1份（詳見96偵11409卷第58至59、61頁）在卷可稽，並據同案被告甲○○於偵訊及原審時供稱：小琪（即紀炳芳）向我調安非他命；97年4月3日晚上11時32分31秒（註：筆錄誤載為「30秒」）監聽譯文之「男生」是指安非他命，是打電話要和我拿安非他命，我叫她來家裡拿，後來她有來，但是我沒有拿安非他命給她，因為她來時沒有帶錢，「1個」是指1公克，那個時候安非他命1公克要5,000元；紀炳芳打電話問我有沒有安非他命，他說他身上有4,000元等語明確（見原審聲羈字第238號卷第4頁、偵查卷第260頁、原審卷一第37頁），證人紀炳芳亦是認偵查卷第61頁監聽譯文即97年4月3日晚上11時32分31秒其與甲○○之通話內容（見原審卷二第12頁），且證人紀炳芳與被告乙○○、阿同等人見面接觸之情狀，復據證人紀炳芳於偵查中證述「（問：警方監視錄影翻拍照片中之人是你和乙○○交易毒品的狀況？）照片中的女子是我，戴帽子的是剛剛穿黑服的人即替阿興送毒品來的人，也就是我剛剛所指認的乙○○」等語（見偵查卷第229頁），於原審中證述：原審卷一第164頁錄影監視翻拍照片中的男子就是阿同等語詳實（見原審卷二第10頁反面），亦有前開員警在現場錄影監控之光碟片1片及板橋地檢署檢察事務官勘驗筆錄及原審勘驗筆錄暨翻拍照片在卷足證（見偵查卷第180至181、264至276頁、原審卷一第139至144、158至167頁）。從而證人紀炳芳於前開時間打電話給同案被告甲○○表示欲向其購買甲基安非他命，然因證人紀炳芳無足夠的錢購買1公克，僅購買重量不足1公克、價錢4,000元之甲基安非他命1包，並由被告乙○○交付該甲基安非他命予證人紀炳芳並收取現金4,000元，且於交易完成後，證人紀炳芳將購得之甲基安非他命分予「阿同」等情，堪認屬實。同案被告甲○○販賣第二級毒品予證人紀炳芳，並指示被告乙○○交付甲基安非他命並收取價款，被告乙○○既已參與被告甲○○販賣第二級毒品之構成要件行為，其與被告甲○○共同販賣第二級毒品之犯行，已堪認定。
㈢證人紀炳芳雖於原審另證稱：我拜託甲○○合資購買，是於
97年4月3日晚上11時32分31秒監聽譯文前的下午，因為我手機是易付卡，剛好沒有錢，我打公共電話給甲○○同一門號說要合資購買，所以該通譯文中沒有說到合資；該次交易買5,000元安非他命，也有拿到安非他命；我交2,500元給乙○○；（問：為何在警詢時以4,500元購買1公克安非他命？）我們二個各出一半，甲○○出2,000元，我出2,500元，我分到0.3公克；0.3公克安非他命是我跟甲○○合資購買的；我拿2,500元給乙○○；（問：你是否跟阿同合資向甲○○購買？）是，我出1,000元，阿同出1,500元，甲○○出2,000元；（問：甲○○是否知道阿同合資購買？）不知道，因阿同是我朋友；（問：為何你在監聽譯文跟甲○○的對話提及「他那只有四千ㄝ」？）因 阿同本 來說要買1公克，但他身上錢不夠，只有4,000元，所以就不買1公克的東西，改買1,
500元；（問：你如何跟阿同分？）我們是以4,500元去買1克，我跟阿同何拿0.5公克，甲○○拿0.5公克，我拿含袋0.3公克，剩下就是阿同的等語（見原審卷二第7至10頁），然此已與證人紀炳芳於警詢及偵訊時證稱：買1公克4,500元安非他命等情（見偵查卷第41、227頁）迥異，且徵諸前開監聽譯文及被告甲○○所述，可知證人紀炳芳本欲購買1公克甲基安非他命，而斯時1公克甲基安非他命市價約5,000元，但因證人紀炳芳錢不夠，始僅購買4,000元甲基安非他命至明。況參酌前開通訊監察譯文有關97年4月3日部分（見偵查卷第60至61、64頁），並無證人紀炳芳所稱該日下午以公共電話與甲○○前開行動電話聯繫合資購買毒品之情事，且苟證人紀炳芳與甲○○於97年4月3日晚上11時32分31秒聯繫前，渠等業於該日下午聯繫合資購買毒品者，何以於該通電話聯繫時，證人紀炳芳仍需先詢問被告甲○○是否有「男生」（即甲基安非他命）？甚至詢問重量及價錢？此舉顯與證人紀炳芳所述與甲○○合購毒品之情相違，苟被告甲○○、紀炳芳、阿同三人合資以4,500元購買1公克甲基安非他命，而被告甲○○出資2,000元、紀炳芳出資1,000元、阿同出資1,500元者，何以被告甲○○取得0.5公克、紀炳芳取得0.3公克、阿同取得0.2公克？亦與合資購買毒品者依其出資比例取得毒品重量之情狀有異。故證人紀炳芳事後翻異其詞證稱：我與甲○○合資購買毒品，我拿給2,500元給乙○○云云，應係事後迴護被告之詞，洵無足採。
㈣至被告雖辯稱其交付予證人紀炳芳之物品是借據云云，然同
案被告甲○○於警詢時係供稱：紀炳芳於97年2月份打牌時欠伊錢，伊騙他們說伊有毒品可以賣他們，叫他們過來；伊叫乙○○交付字條給紀炳芳，字條上面寫紀炳芳欠我打牌的錢云云（見偵查卷第225至226頁），及於偵訊時供稱：伊叫乙○○拿借據給紀炳芳看，因為她欠伊錢；紀炳芳電話中要向伊拿安非他命，伊叫她來，後來她來，但伊沒有拿安非他命給她，因為她沒有帶錢來云云（見偵查卷第260、261、26
2頁），然於原審訊問時卻供稱：紀炳芳老公在監所執行時，於97年1、2月間，紀炳芳向伊借3,000元，還沒有還，並沒有約見面，伊叫她過來還錢，等她到時又打電話給伊，伊叫乙○○下去收錢，伊沒有拿安非他命，也沒有拿其他東西給乙○○，乙○○上來後拿2,000元給伊，說是紀炳芳要還伊的云云（見原審卷一第37頁），再於本院審理中證稱：案發當天，紀炳芳有打電話給伊，內容大約是伊二人共同買安非他命，他要過來拿他的東西。伊拿一張衛生紙包著一張便條給乙○○，沒有說什麼，只有託他拿下去給紀炳芳，乙○○沒有幫伊由紀炳芳那拿什麼東西，紀炳芳當時欠伊幾千元，是紀炳芳要去看他老公的借的，日期不記得云云（見本院卷第93頁正反面），同案被告甲○○就紀炳芳前來之目的究係要賣毒品給紀炳芳，或要紀炳芳還錢，抑或渠二人合購毒品，紀炳芳來拿東西前後陳述不一，另就有無交付借據或字條予被告乙○○及紀炳芳究有無交付金錢乙節，前後陳述亦有歧異，並核與被告乙○○於偵查、原審供稱：甲○○叫伊下樓找他妹子即紀炳芳；伊幫甲○○拿1個衛生紙包住的東西給紀炳芳；伊代甲○○向紀炳芳收錢，因甲○○說紀炳芳欠他錢；甲○○叫伊拿1個紙包的字條交給紀炳芳；甲○○拿借據給伊，要伊拿借據給紀炳芳，和她要錢；伊是拿甲○○交代的東西交給紀炳芳，裡面是借據；甲○○說紀炳芳欠他錢，要伊下去拿錢，伊是拿1張折起來的紙交給紀炳芳等情不符（見偵查卷第17、262頁、原審聲羈238號卷第4頁、原審卷一第37至38頁、卷二第10頁反面），況證人紀炳芳亦已明確證述：伊跟甲○○沒有債務糾紛；伊應該沒有欠甲○○錢；乙○○拿給伊的東西並沒有包括1張借據；被告乙○○是以衛生紙包著夾鍊袋，拿安非他命給伊等語（見原審卷二第7至9頁反面）綦詳，苟被告乙○○係交付借據1紙予證人紀炳芳，則何以該借據尚需以衛生紙包裹？此已與常情有悖，又衡諸以衛生紙所包裹的內容物究竟係夾鍊袋或是紙張，此為一般拿取者可以輕易判斷之情事，是證人甲○○於本院所證，核係附和之詞，被告乙○○辯稱：伊拿借據給紀炳芳云云，係屬事後卸責之詞，均不足採信。是被告乙○○對其交付予證人紀炳芳之物品係甲基安非他命乙節，顯已知悉，並據此向證人紀炳芳收取4,000元等情，洵堪認定。㈤復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件雖因被告乙○○及同案被告甲○○均否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，無從查得渠等欲販賣予證人紀炳芳而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認同案被告甲○○購入第二級毒品之價格必較其欲售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，此觀之上開甲○○與證人紀炳芳前開通訊監察譯文「B（即紀炳芳，下同）：你那實重5000，我會空去。A（即被告甲○○，下同）：空去就不要再打了啦!B：沒啦!A：沒啦～你們如果嫌太貴，講話還先盯一下。B：沒啦～ㄚ!」、「B：唉呦～阿要去那裡找你～他那只有4000ㄝ!A：4000就給他4000的東西阿!」（見偵查卷第61頁）即明，又同案被告甲○○與證人紀炳芳並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦之風險，平白無端協助證人紀炳芳取得毒品，甚至無償將毒品轉借予證人紀炳芳之理，此顯已違反一般社會通常之經驗法則。執此之故，被告乙○○與同案被告甲○○自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給證人紀炳芳，渠等就該販賣毒品之行為，主觀上有營利意圖，洵堪認定。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：㈠法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中
央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1、第17條、第20條、第25條，已經於98年5月20日修正公布，並於同年0月00日生效施行，其中毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較修正前後條文，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，以被告行為時之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。又有關本件沒收之從刑規定，自應依主刑之規定，適用修正前之毒品危害防制條例規定，併此敘明。
㈡又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒
品，不得非法販賣、轉讓，且甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金罰金相較，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照），故被告乙○○販賣第二級毒品之犯行，仍應適用較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
四、按甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告乙○○與甲○○就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。又被告販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○前有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。另查，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，固應受非難，惟念其本件販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅1次，販賣數量非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，且被告乙○○聽命於同案被告甲○○，而該毒品並非其所販入，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑有期徒刑7年以上，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告乙○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○二人行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於同年0月00日生效施行，業如前述，原審未及比較新舊毒品危害防制條例之規定而為法律之適用，自有未合；㈡又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」，原判決事實及理由欄均認定被告乙○○與同案被告甲○○共同販賣第二級毒品，
主文疏未諭知被告乙○○就犯罪所得應與甲○○連帶沒收，尚有未洽。㈢又扣案之行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000號1張），原審既認該物係屬共犯甲○○所有，供被告乙○○及共犯甲○○等販賣第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，原審逕依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，亦有未當。
六、被告上訴意旨仍執陳詞，否認販賣毒品犯行，為無理由。原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，已如前述，且其明知甲基安非他命既經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告販賣第二級毒品之次數僅1次，所得利益甚微，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣甲基安非他命者不同，對社會之危害稍低，併兼衡被告雖犯後不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收：㈠又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品
罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會決議及95年度台上字第3133號判決意旨參照），再毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決、95年度台上字第6482號判決意旨可參）。被告乙○○與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物4,000元，既屬犯罪所得之財物，自應合併計算共同所得，併予全部連帶沒收，是爰依上開規定，於被告乙○○之項下，宣告與共同正犯甲○○連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。又按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），是扣案之行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000號1張）為共犯甲○○所有，供被告乙○○及共犯甲○○等販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。
㈡至證人紀炳芳身上扣得之甲基安非他命1小包（毛重0.4720
公克，淨重0.2520公克，驗餘淨重0.2518公克），因已經交付紀炳芳，且於證人紀炳芳施用毒品案件，業經原審以97年度易字第2681號刑事判決處有期徒刑7月，且併予宣告沒收銷燬該包甲基安非他命在案，此有該判決書1份（見原審卷二第275至277頁）在卷足參，爰不諭知沒收銷燬之。㈢另同案被告甲○○住處扣得之粉末2包，經送請鑑驗以化學
呈色法及氣相層析質譜儀分析法，認送驗粉末檢品2包均未發現含法定毒品成分，合計淨重32.90公克（空包裝重1.06公克）等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年4月25日調科壹字第09723020830號鑑定書1紙（見偵查卷第242頁）附卷足參，且據同案被告甲○○供述：該2包粉末是葡萄糖，伊用來稀釋海洛因等語（見偵查卷第224頁）明確，是扣案之葡萄糖2包雖係同案被告甲○○所有，但非供被告乙○○及同案被告甲○○犯本件販賣第二級毒品所用之物，自無庸併予宣告沒收。再被告甲○○住處扣得之電子秤1臺、分裝杓3支、分裝袋32個、海洛因攪拌器1組及海洛因殘渣袋7個、注射針筒3支，雖均分別為同案被告甲○○及被告乙○○所有，但均非供渠等犯本件販賣第二級毒品所用或所得或預備之物，且於同案被告甲○○及被告乙○○施用毒品案件，經原審以97年度訴字第2783號、97年度訴字第2780號判決判處徒刑，並就前開物品併予宣告沒收、沒收銷燬在案，此有前開判決書各1份（見原審卷一第278至281、282至283頁）在卷可參；又扣案之壓縮鐵模1組、現金117,300元、帳冊1本、電話聯絡單1紙、行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000號各1張）等物，雖係同案被告甲○○所有，但並無其他證據足以證明該等物品是否供渠等犯本件販賣第二級毒品所用之物或所得或預備之物，爰均不另為沒收之諭知。公訴人認上開部分之物品均為供被告乙○○及同案被告甲○○犯罪所用之物及因犯罪所得之物，聲請併予宣告沒收云云，尚有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃斯偉法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國99年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。