臺灣新北地方法院97年度訴字第2436號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2436號刑事判決

裁判日期：民國98年08月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2436號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中）選任辯護人 張獻村 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11409號），本院判決如下：
主文己○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，共同販賣毒品所得財物新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，扣案之行動電話壹支（內含SIM卡門號0000000000號壹張），沒收。其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、己○○前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1121號刑事判決處有期徒刑8月、5月確定，及因竊盜案件，經本院以95年度簡字第443號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定，以及因贓物案件，經本院以96年度易緝字第8號刑事判決處有期徒刑10月，上訴後由臺灣高等法院以96年度上易字第89
3號刑事判決上訴駁回確定，嗣上開四罪刑經本院以96年度聲減字第1727號刑事裁定各減為有期徒刑4月、2月又15日、3月、5月，且均得易科罰金，並定應執行有期徒刑1年
1月，且得易科罰金確定，甫於民國96年12月17日因縮短刑期期滿執行完畢出監。
二、詎其仍不知悔改，竟與甲○○（業經本院通緝，另行審結）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，下同）之犯意聯絡，於97年4月3日晚上11時32分31秒，丙○○（綽號「 小琪 」）以其不知情男友丁○○所使用之行動電話0000000000號撥打至甲○○所使用之行動電話0000000000號，並向甲○○表示其欲購買1公克之甲基安非他命，但是其只有新臺幣（下同）4,000元等語，甲○○表示只能交付價值4,000元之甲基安非他命，且雙方約在臺北縣三重市○○路中興橋旁之全家便利商店前見面，嗣於翌日凌晨0時8分50秒，丙○○再以上開電話與甲○○聯絡，並表示其已到達全家便利商店對面之麵攤，甲○○遂在其位於臺北縣三重市○○路○○號11樓之14住處，指示己○○將甲基安非他命1小包（重量不詳，但不足1公克）交付予丙○○，並收取丙○○所交付之現金4,000元後，己○○旋即返回甲○○前開住處，將丙○○所交付之現金全數交予甲○○收執；且 於渠 等交易完成後，丙○○繼續在現場等候真實姓名年籍資料不詳、綽號「 阿同 」（音譯）之成年男子，將其甫取得之該包甲基安非他命部分分予「阿同」，其餘自行留存，且隨即與不知情之丁○○離去，經員警尾隨丙○○及丁○○二人，於同日凌晨0時40分許至臺北縣三重市○○街○號前當場查獲丙○○及丁○○，並扣得前 開甫 交易取得之該包甲基安非他命（毛重0.4720公克、淨重0.2520公克，驗餘淨重0.2518公克，且丙○○施用毒品犯行，業經本院以97年度易字第2681號刑事判決處有期徒刑7月，且該包甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之確定在案），及於同日凌晨2時30分許，員警持本院核發之97年度聲搜字第1360號搜索票前往甲○○前開住處，當場查獲甲○○及己○○，並在上址內及該址1樓防火巷扣得甲○○所有之稀釋第一級毒品海洛因（下稱海洛因）用之葡萄糖2包（驗餘淨重合計32.9
0公克，起訴書誤載為「淨重33.2公克」）、電子秤1臺、分裝杓3支、分裝袋32個、海洛因攪拌器1組（甲○○施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2783號刑事判決處有期徒刑1年，且就前開物品併予宣告沒收確定在案）、壓縮鐵模
1組、現金117,300元、帳冊1本、電話聯絡單1紙、行動電話2支（內分別含有SIM卡門號0000000000、0000000000號各1張）等物，以及己○○所有之海洛因殘渣袋7個、注射針筒3支（己○○施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2780號刑事判決處有期徒刑8月，且就前開物品併予分別宣告沒收銷燬之及沒收確定在案），始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○於警詢及偵訊時之證述：
㈠、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。是以，證人丙○○於警詢時所言固屬被告以外之人於審判外之證述，惟其上開警詢中之供述，與其於本院審理時證述不符，內容有部分出入。觀其於警詢陳述，係由警員先告知得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一一答之方式，由警員先詢問相關案情，證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人丙○○在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，且核與其於偵訊時所述情節相符。且證人丙○○於本院審理時到庭作證時，並未爭執其警詢筆錄製作過程有何違法、不當之處，其警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人丙○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力
㈡、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人丙○○於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案（詳見臺灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢署〉97年度偵字第11409號偵查卷〈下稱97偵11409卷〉第227至230頁），且有該結文1紙（詳見97偵11409卷第232頁）在卷可證，辯護人未具體指摘證人丙○○於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，而僅指摘證人丙○○所言不利於被告之陳述屬審判外陳述，且未經交互詰問，屬未經合法調查而認無證據能力，然依前揭規定，本院認證人丙○○於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。
二、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之
4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、有罪方面：
一、訊據被告己○○固坦承伊於97年4月4日凌晨0時8分許，在臺北縣三重市○○路中興橋下全家便利商店前，依照甲○○指示交付物品予證人丙○○並收取現金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當天因為甲○○跟伊說他腳痛，有人要還錢給他，他拿借據給伊，伊沒有看借據上寫什麼，伊就拿下去給丙○○，丙○○就拿錢給伊，但伊不知道拿多少錢，伊拿回去交給甲○○；伊跟丙○○說甲○○是伊朋友，他叫伊來這裡要錢，丙○○把錢交給伊，伊就把借據給她，沒有再收回來 云云 置辯。辯護人為其辯護稱：被告己○○因甲○○骨折腳痛囑託其攜帶借據至上址向丙○○收取欠款，且甲○○業已供述是請己○○下樓向丙○○收錢，因她欠甲○○3,000元沒有還，己○○上來時有拿2,
000元給甲○○等情明確；況查扣之甲基安非他命僅0.3公克，核與丙○○所述購買1公克4,500元之甲基安非他命情狀有異，且丙○○究以5,000元或4,500元向甲○○購買毒品或以2,500元與甲○○合資購買而來，及其取得之甲基安非他命究係1公克或0.3公克，證人丙○○前後證述不一，又苟證人丙○○出資2,500元，較被告甲○○出資多500元，所應分得之安非他命，應多於0.5公克，方為合理，何以其卻僅分得0.3公克？足見證人丙○○證述不足採信，證人丙○○為警查扣之0.3公克甲基安非他命顯非被告己○○所交付，而係其原已持有；再者，丙○○於為警查獲前並未將其所稱取自被告之0.3公克安非他命分給友人「阿同」，監視翻拍照片所示丙○○與F男即阿同間互動情形，顯然非在分配安非他命，自不得憑為認定被告己○○代甲○○交付甲基安非他命予丙○○之證據等語。經查：
㈠、於前開時、地，被告己○○依照甲○○指示與證人丙○○見面，並交付物品予證人丙○○及收取證人丙○○所交付之現金後，被告己○○隨即返回前開甲○○住處，將該現金全數交予甲○○收執，未久證人丙○○旋即在臺北縣三重市○○街○號前當場為警查獲，並在證人丙○○身上扣得甲基安非他命1小包（毛重0.4720公克、淨重0.2520公克，驗餘淨重
0.2518公克），及員警持本院核發之97年度聲搜字第1360號搜索票前往被告甲○○前開住處，當場查獲被告甲○○及己○○，並在上址內及該址1樓防火巷扣得如事實欄一所載之物品等情，業據被告己○○坦承屬實，核與同案被告甲○○供述、證人丙○○證述之情節相符，且有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案之手寫電話聯絡單影本1紙及記帳本影本4紙、員警在現場監控錄影翻拍照片、扣案物品照片及現場照片合計46張（詳見97偵11409卷第24至26、28至31、33、174至177、180至202頁）在卷可稽；此外，員警於97年4月4日凌晨0時40分許至臺北縣三重市○○街○號前當場查獲證人丙○○，並在證人丙○○身上扣得之白色透明結晶1袋經送請鑑驗結果認：
實稱毛重0.4720公克（含1袋1標籤），淨重0.2520公克，取樣0.0002公克，餘重0.2518公克，檢出Methamphetamine即甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第二級毒品乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年4月22日航藥鑑字第0972167號毒品鑑定書1份（詳見97偵11409卷第281至28
2頁）在卷可稽。是以，前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、本案應予審究者係於前開時、地，被告己○○交付予證人丙○○之物品是否為甲基安非他命或被告己○○所辯稱之借據？及於前開時、地，證人丙○○交付予己○○之現金究為4,
000元或其他數額，以及該筆現金之目的為何？亦即被告己○○是否與被告甲○○共同販賣甲基安非他命予證人丙○○？本院得心證之理由如下所述：
１、查證人丙○○於前開時間，先以上開行動電話號碼與被告甲○○聯絡，表示欲向甲○○購買價值4,000元之甲基安非他命後，隨即與不知情之丁○○前往上址，被告己○○依照被告甲○○指示，於前開時、地，將被告甲○○指示將甲基安非他命1包（重量不詳，但不足1公克）交予證人丙○○，並由證人丙○○交付現金4,000元予被告己○○，且於渠等交易完成後，證人丙○○繼續在現場等候真實姓名年籍資料不詳、綽號「阿同」（音譯）之成年男子，將其甫取得之該包甲基安非他命部分分予「阿同」，其餘自行留存等情，業據證人丙○○迭於警詢時證述：扣案之安非他命來源是我向一名綽號「 阿興 」的男子所購買，我打他的電話0000000000號跟他買；今日（即97年4月4日）凌晨0時許在三重市中興橋下全家便利商店前跟他約定購買1公克4,500元之安非他命；（問：你向他購買4,500元之安非他命，為何警方僅查獲0.3公克？）因我跟朋友合資購買；今天是1名男子跟我交易，他來的時候跟我說他是阿興的朋友，然後跟我交易安非他命；（問：現警方查獲之甲○○及己○○等2人，你是否認識？）我只認識甲○○，他就是我所講的打電話跟他買安非他命之阿興，另一位己○○就是早上跟我交易毒品的人；與甲○○及己○○等2人無仇恨；（問：你為何要向甲○○購買安非他命？）他之前有主動打電話給我，表示他缺錢，問我要不要買安非他命，所以我有需要就找他買；我今天是用 陳正德 0000000000號門號打給甲○○等語（詳見97偵11409卷第39至43頁），及於偵訊時具結證述：查獲之扣案之物（提示扣押物品清單）是我所有，是我剛買來的，是去便利商店前，找綽號「阿興」派遣的人購買的，我買1公克，價格4,500元；阿興即甲○○所派遣的人有被抓，他在「阿興」的旁邊，是照片上穿黑色衣服的人（即己○○），「阿興」是穿白色衣服的人，他有拿枴杖；綽號「阿同」的男性友人說要購買毒品，找我一起合資要購買毒品，因為我認識阿興，也知道阿興最近缺錢，所以我找他買毒品；（問：綽號阿興的甲○○為何缺錢？）因為他腳受傷要開刀；之前在警詢中指述向綽號阿興的甲○○購買毒品，再由己○○拿過來給我等語是實在的；我用丁○○電話0000000000號與甲000000000000號電話聯絡；（問：警方監視錄影翻拍照片中之人是你和己○○交易毒品的狀況？）照片中的女子是我，戴帽子的是剛剛穿黑服的人即替阿興送毒品來的人，也就是我剛剛所指認的己○○；今日所言實在；今天為警查獲的安非他命是我剛向甲○○購買，由己○○前來交易並收錢等語（詳見97偵11409卷第227至230卷），以及於本院審理時具結證述：我於警詢及偵訊時所言均實在；97年4月4日甲○○派己○○拿毒品給我，當天我打電話給甲000000000000號行動電話；偵查卷第61頁監聽譯文97年4月3日晚上11時32分31秒是我跟甲○○的通話內容；該次交易拿到安非他命；97年4月4日我被查獲時扣案之安非他命是甲○○的朋友將給我的，我並交錢給甲○○的朋友，該甲○○的朋友就是指己○○；（問：己○○把安非他命交給你時，安非他命如何包裝？）外面用衛生紙包著夾鏈袋；（問：有無在衛生紙裡包其他東西？）沒有；我當天是借用丁○○手機打給甲○○；己○○並沒有交給我借據1張；本院卷㈠第164頁錄影監視翻拍照片中的男子就是阿同等語（本院卷㈡第7至10頁），並有97年4月3日23時32分31秒，證人丙○○以丁○○所使用之行動電話號碼0000000000號撥打至被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，渠等通話內容：「B（即丙○○，下同）： 威哥 ㄟ。A（即甲○○，下同）：誰？B：妹阿～小琪啦!A： 安納 ？B：你那有男生嗎？A：有啊!B：你那一個多少？A：實重的嗎？B：你那實重5000，我會空去。A：空去就不要再打了啦!B：沒啦!A：沒啦～你們如果嫌太貴，講話還先盯一下。B：沒啦～ㄚ!你要去那裡找你，你有在蘆洲嗎？A：蘆洲就去蘆洲，我沒在蘆洲。B：唉呦～阿要去那裡找你～他那只有4000ㄝ!A：4
000就給他4000的東西阿!B：ㄚ要去那裡拿～～全家就是你家是吧!A：好啦!」，及於翌日即同年月4日凌晨0時
8分50秒，證人丙○○猶以前開行動電話號碼撥打至被告甲○○前開行動電話號碼，渠等通話內容：「B：威哥我在樓下吃牛肉麵喔!A：你在吃牛肉麵？B：對阿!A：對面是吧？7-11對面?B：全家對面!A：對啦～好。」等情，此有本院97年聲監續字第206號通訊監察書暨電話附表（即0000000000號）、通訊監察譯文表各1份（詳見96偵11409卷第58至59、61頁）在卷可稽，且證人丙○○與被告己○○、阿同等人見面接觸之情狀，亦有前開員警在現場錄影監控之光碟片1片及板橋地檢署檢察事務官勘驗筆錄及本院勘驗筆錄暨翻拍照片（詳見97偵11409卷第180至181、264至27
6頁、本院卷㈠第139至144、158至167頁）足證；況同案被告甲○○於偵訊及本院訊問時供稱：小琪（即丙○○）向我調安非他命；97年4月3日晚上11時32分31秒（註：筆錄誤載為「30秒」）監聽譯文之「男生」是指安非他命，是打電話要和我拿安非他命，我叫她來家裡拿，後來她有來，但是我沒有拿安非他命給她，因為她來時沒有帶錢，「1個」是指1公克，那個時候安非他命1公克要5,000元；丙○○打電話問我有沒有安非他命，他說他身上有4,000元等語甚明（詳見本院97年度聲羈字第238號卷第4頁，96偵1140
9卷第260頁，本院卷㈠第37頁）。是以，證人丙○○於前開時間打電話給被告甲○○表示欲向其購買甲基安非他命，然因證人丙○○無足夠的錢購買1公克，僅購買重量不足1公克、價錢4,000元之甲基安非他命1包，並由被告己○○交付該甲基安非他命予證人丙○○並收取現金4,000元，且於交易完成後，證人丙○○將購得之甲基安非他命分予「阿同」等情，堪予認定屬實，是被告甲○○販賣第二級毒品予證人丙○○，並指示被告己○○交付甲基安非他命並收取價款，被告己○○既已參與被告甲○○販賣第二級毒品之構成要件行為，其與被告甲○○共同販賣第二級毒品，堪予認定無訛。
２、至證人丙○○於本院審理時另證稱：我拜託甲○○合資購買，是於97年4月3日晚上11時32分31秒監聽譯文前的下午，因為我手機是易付卡，剛好沒有錢，我打公共電話給甲○○同一門號說要合資購買，所以該通譯文中沒有說到合資；該次交易買5,000元安非他命，也有拿到安非他命；我交2,50
0元給己○○；（問：為何在警詢時以4,500元購買1公克安非他命？）我們二個各出一半，甲○○出2,000元，我出2,500元，我分到0.3公克；0.3公克安非他命是我跟甲○○合資購買的；我拿2,500元給己○○；（問：你是否跟阿同合資向甲○○購買？）是，我出1,000元，阿同出1,500元，甲○○出2,000元；（問：甲○○是否知道阿同合資購買？）不知道，因阿同是我朋友；（問：為何你在監聽譯文跟甲○○的對話提及「他那只有四千ㄝ」？）因阿同本來說要買1公克，但他身上錢不夠，只有4,000元，所以就不買
1公克的東西，改買1,500元；（問：你如何跟阿同分？）我們是以4,500元去買1克，我跟阿同何拿0.5公克，甲○○拿0.5公克，我拿含袋0.3公克，剩下就是阿同的等語（詳見本院卷㈡第7至10頁），是核與證人丙○○先於警詢及偵訊時證稱：買1公克4,500元安非他命云云（詳見96偵11
409卷第41、227頁）迥異，且徵諸前開監聽譯文及被告甲○○所述，可知證人丙○○本欲購買1公克甲基安非他命，而斯時1公克甲基安非他命市價約5,000元，但因證人丙○○錢不夠，所以只購買4,000元甲基安非他命至明；況參酌前開通訊監察譯文有關97年4月3日部分（詳見96偵11409卷第60至61、64頁），並無證人丙○○所稱該日下午以公共電話與甲○○前開行動電話聯繫合資購買毒品之情事，且苟證人丙○○與甲○○於97年4月3日晚上11時32分31秒聯繫前，渠等業於該日下午聯繫合資購買毒品者，何以於該通電話聯繫時，證人丙○○仍需先詢問被告甲○○是否有「男生」（即甲基安非他命）？甚至詢問重量及價錢？此核與證人丙○○證稱：我是和甲○○合資購買云云，即有可疑，苟被告甲○○、丙○○、阿同三人合資以4,500元購買1公克甲基安非他命，而被告甲○○出資2,000元、丙○○出資1,00
0元、阿同出資1,500元者，何以被告甲○○取得0.5公克、丙○○取得0.3公克、阿同取得0.2公克？此顯與合資購買毒品者依其出資比例取得毒品重量之情狀有異。故證人丙○○事後翻異其詞證稱：我與甲○○合資購買毒品，我拿給2,500元給己○○云云，顯不足採。
３、再參酌被告甲○○於警詢時供稱：丙○○於97年2月份打牌時欠伊錢，伊騙他們說伊有毒品可以賣他們，叫他們過來；伊叫己○○交付字條給丙○○，字條上面寫丙○○欠我打牌的錢云云（詳見97偵11409卷第225至226頁），及於偵訊時供稱：伊叫己○○拿借據給丙○○看，因為她欠伊錢；丙○○電話中要向伊拿安非他命，伊叫她來，後來她來，但伊沒有拿安非他命給她，因為她沒有帶錢來云云（詳見97偵11
409卷第260、261、262頁），然於本院訊問時卻供稱：丙○○老公在監所執行時，於97年1、2月間，丙○○向伊借3,000元，還沒有還，並沒有約見面，伊叫她過來還錢，等她到時又打電話給伊，伊叫己○○下去收錢，伊沒有拿安非他命，也沒有拿其他東西給己○○，己○○上來後拿2,00
0元給伊，說是丙○○要還伊的云云（詳見本院卷㈠第37頁），是被告甲○○前後供述顯有不一，殊難遽予採信，並核與被告己○○供稱：甲○○叫伊下樓找他妹子即丙○○；伊幫甲○○拿1個衛生紙包住的東西給丙○○；伊代甲○○向丙○○收錢，因甲○○說丙○○欠他錢；甲○○叫伊拿1個紙包的字條交給丙○○；甲○○拿借據給伊，要伊拿借據給丙○○，和她要錢；伊是拿甲○○交代的東西交給丙○○，裡面是借據；甲○○說丙○○欠他錢，要伊下去拿錢，伊是拿1張折起來的紙交給丙○○云云（詳見97偵11409卷第17、262頁，本院97年度聲羈238號卷第4頁，本院卷㈠第37至38頁，本院卷㈡第10頁反面）不符，況證人丙○○亦已證述：我跟甲○○沒有債務糾紛；我應該沒有欠甲○○錢；己○○拿給我的東西並沒有包括1張借據；被告己○○是以衛生紙包著夾鍊袋，拿安非他命給我等語（詳見本院卷㈡第7、8頁反面、9、9頁反面）綦詳，苟被告己○○係交付借據1紙予證人丙○○，則何以該借據尚需以衛生紙包裹？此核與常情有悖，又衡諸以衛生紙所包裹的內容物究竟係夾鍊袋或是紙張，此為一般拿取者可以輕易判斷之情事，故被告己○○辯稱：伊拿借據給丙○○云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。因而，被告己○○對於其交付予證人丙○○之物品係甲基安非他命，顯然業已知悉，並據此向證人丙○○收取4,000元等情，堪予認定無訛。
４、復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件雖因被告甲○○、己○○均否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，無從查得渠等欲販賣予證人丙○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告甲○○購入第二級毒品之價格必較其欲售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，此觀之上開被告甲○○與證人丙○○前開通訊監察譯文「B（即丙○○，下同）：你那實重5000，我會空去。A（即被告甲○○，下同）：空去就不要再打了啦!B：沒啦!A：沒啦～你們如果嫌太貴，講話還先盯一下。B：沒啦～ㄚ!」、「B：唉呦～阿要去那裡找你～他那只有4000ㄝ!A：4000就給他4000的東西阿!」（詳見97偵11409卷第61頁）即明，又被告甲○○與證人丙○○並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦之風險，平白無端協助證人丙○○取得毒品，甚至無償將毒品轉借予證人丙○○之理，此顯已違反一般社會通常之經驗法則。執此之故，被告甲○○、己○○自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給證人丙○○，渠等就該販賣毒品之行為，主觀上有營利意圖，洵堪認定。
㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告己○○犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、科刑部分：
１、按甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。
２、被告己○○與甲○○就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。
３、又被告販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應被販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
４、再查，被告己○○前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1121號刑事判決處有期徒刑8月、5月確定，及因竊盜案件，經本院以95年度簡字第443號刑事簡易判決處有期徒刑
6月確定，以及因贓物案件，經本院以96年度易緝字第8號刑事判決處有期徒刑10月，上訴後由臺灣高等法院以96年度上易字第893號刑事判決上訴駁回確定，嗣上開罪刑經本院以96年度聲減字第1727號刑事裁定各減為有期徒刑4月、2月又15日、3月、5月，且均得易科罰金，並定應執行有期徒刑1年1月，且得易科罰金確定，甫於96年12月17日因縮短刑期期滿執行完畢出監在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
５、另查，被告己○○販賣第二級毒品甲基安非他命，固應受非難，惟念其本件販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅1次，販賣數量非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，且被告己○○聽命於同案被告甲○○，而該毒品並非其所販入，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑有期徒刑7年以上，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減之。
㈡、論罪部分：爰審酌被告之素行非佳，已如前述，且其明知甲基安非他命既經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告販賣第二級毒品之次數僅1次，所得利益甚微，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣甲基安非他命者不同，對社會之危害稍低，併兼衡被告雖犯後不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、沒收部分：
１、被告甲○○、己○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得4,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會決議及95年度台上字第3133號刑事判決參照，毒品危害防制條例第19條第
1項規定販賣毒品犯罪所得之財物，均沒收之，而不問其中成本、利潤若干，因採義務沒收主義，自應全部諭知沒收，併予陳明）。
２、又扣案之行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000號1張，按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），係共犯甲○○所有並供本件販毒所使用之物，並基於共同正犯責任共同原則（最高法院86年度台上字第6278號判決意旨參照），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予以宣告沒收。
３、另下列扣案物品，爰不併予宣告沒收銷燬之或沒收：
⑴、在證人丙○○身上扣得之甲基安非他命1小包（毛重0.4720
公克，淨重0.2520公克，驗餘淨重0.2518公克），業經鑑驗屬實，已如前述，惟因於證人丙○○施用毒品案件，經本院以97年度易字第2681號刑事判決處有期徒刑7月，且併予宣告沒收銷燬該包甲基安非他命在案，此有該判決書1份（詳見本院卷㈡第275至277頁）在卷足參，故本院不另諭知沒收銷燬之。
⑵、在被告甲○○住處扣得之粉末2包經送請鑑驗結果認：經以
化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法，認送驗粉末檢品2包均未發現含法定毒品成分，合計淨重32.90公克（空包裝重
1.06公克）等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年4月25日調科壹字第09723020830號鑑定書1紙（詳見97偵11
409卷第242頁）附卷足參，且據被告甲○○供述：該2包粉末是葡萄糖，伊用來稀釋海洛因等語（詳見97偵11409卷第224頁）明確，是扣案之葡萄糖2包雖係被告甲○○所有，但非供被告己○○及甲○○犯本件販賣第二級毒品所用之物，本院自無庸併予宣告沒收。
⑶、在被告甲○○住處扣得之電子秤1臺、分裝杓3支、分裝袋
32個、海洛因攪拌器1組及海洛因殘渣袋7個、注射針筒3支，雖均分別為被告甲○○、己○○所有，但均非供渠等犯本件販賣第二級毒品所用或所得或預備之物，且於被告甲○○、己○○施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2783號、97年度訴字第2780號刑事判決判刑，並就前開物品併予宣告沒收、沒收銷燬在案，此有前開判決書各1份（詳見本院卷㈠第278至281、282至283頁）在卷可參；另扣案之壓縮鐵模1組、現金117,300元、帳冊1本、電話聯絡單1紙、行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000號各1張）等物，雖係被告甲○○所有，但並無其他證據足以證明該等物品是否供渠等犯本件販賣第二級毒品所用之物或所得或預備之物，爰不另為沒收之諭知。
⑷、公訴人認上開⑵、⑶所示之物品均為供被告己○○、甲○○
犯罪所用之物及因犯罪所得之物，聲請併予宣告沒收云云，尚有誤會，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○與甲○○、真實姓名年籍不詳之甲○○不知名小弟等人共組販毒集團，於97年4月3日晚間10時37分4秒，由證人乙○○以0000000000號行動電話撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示要購買毒品海洛因，但不確定數量，需等證人乙○○查詢帳戶餘額後始得確認購買金額，於當日晚間11時19分14秒，證人乙○○再度與被告甲○○以上開電話聯繫，並確認欲購買價值4,50
0元之第一級毒品海洛因，嗣於當晚11時25分18秒時，證人乙○○以電話聯繫被告甲○○表示已到達上述之交貨地點全家便利商店前（肯特飯店對面）等候，被告甲○○乃差遣不知名之小弟，前往交付海洛因1包並收取4,500元，交易完成後員警尾隨證人乙○○至臺北市○○區○○○○道路華中橋引道口當場查獲，並扣得甫購得之海洛因1小包，淨重0.
9公克。因認被告己○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告己○○涉犯前開犯行，無非以證人乙○○之證述、通訊監察書及監聽譯文、員警現場監控乙○○向甲○○等人購買毒品之交易實況錄影光碟及板橋地檢署檢察事務官就上開錄影光碟所為之勘驗筆錄、自證人乙○○身上起出之購自甲○○等人之海洛因1小包、交通部民用航空局醫務中心對前開海洛因所為之毒品鑑定書及上開在被告甲○○住處扣得之物品等，為其主要論據。訊據被告己○○固坦承伊於前開時間，在被告甲○○前開住處為警查獲，並扣得上開物品之事實，為堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊並未見過乙○○，且伊未於上開時、地依照甲○○指示交付海洛因予乙○○，況且伊對於乙○○購得海洛因乙事並不知情等語置辯。辯護人為其辯護稱：證人乙○○業已證述是由甲○○的小弟交付毒品，但不是被告己○○，且從未見過己○○，也不認識己○○，況被告己○○對於甲○○派遣小弟販賣海洛因予乙○○乙事並不知情，更未參予此一販賣行為，則檢察官認甲○○販賣海洛因予乙○○，此一犯罪事實顯與被告己○○無關等語。
四、經查；
㈠、於上開時、地，證人乙○○以前開聯繫方式，向被告甲○○以4,500元購得海洛因1小包（毛重1.1520公克、淨重0.32
0公克、驗餘淨重0.9298公克），且於97年4月3日晚上11時50分許在臺北市○○區○○○○道路華中橋引道為警查獲證人乙○○，並在其身上扣得該包甫交易取得之海洛因，及於97年4月4日凌晨2時30分許，員警持本院核發之97年度聲搜字第1360號搜索票前往甲○○前開住處，當場查獲被告甲○○及己○○，並在上址內及該址1樓防火巷扣得被告甲○○所有之稀釋海洛因用之葡萄糖2包（驗餘淨重合計32.9
0公克，起訴書誤載為「淨重33.2公克」）、電子秤1臺、分裝杓3支、分裝袋32個、海洛因攪拌器1組（甲○○施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2783號刑事判決處有期徒刑1年，且就前開物品併予宣告沒收確定在案）、壓縮鐵模
1組、現金117,300元、帳冊1本、電話聯絡單1紙、行動電話2支（內分別含有SIM卡門號0000000000、0000000000號各1張）等物，以及被告己○○所有之海洛因殘渣袋7個、注射針筒3支（己○○施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2780號刑事判決處有期徒刑8月，且就前開物品併予分別宣告沒收銷燬之及沒收確定在案）等情，業據被告甲○○及己○○對於渠等於上開時、地為警查獲並扣得前開物品，及被告甲○○與證人乙○○於前開時間所為之電話聯繫內容等情坦認屬實，並據證人乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理時具結證述綦詳，且有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案之手寫電話聯絡單影本1紙及記帳本影本4紙、員警在現場監控錄影光碟及板橋地檢署檢察事務官勘驗筆錄及本院勘驗筆錄暨翻拍照片、扣案物品照片及現場照片合計46張、本院97年聲監續字第206號通訊監察書暨電話附表（即0000000000號）、通訊監察譯文表各1份（詳見97偵11409卷第24至26、28至31、33、58至59、60、61、174至177、180至202、264至276頁、本院卷㈠第139至167頁）在卷可稽；此外，在證人乙○○身上扣得之米白色粉末及粉塊1袋經送請鑑驗結果認：實稱毛重
1.1520公克（含1袋1標籤），淨重0.9320公克，取樣0.0022公克，餘重0.9298公克，檢出Heroin即海洛因，屬毒品危害防制條例第一級毒品乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年4月22日航藥鑑字第0972163號毒品鑑定書1紙（詳見97偵11409卷第279頁）在卷可稽，以及在被告甲○○住處扣得之前開葡萄糖2包經送送請鑑驗屬實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年4月25日調科壹字第09723020
830號鑑定書1紙（詳見97偵11409卷第242頁）附卷足參；又衡諸證人乙○○前後證述一致，且其涉犯施用案件，業經本院以97年度訴字第2782號刑事判決處有期徒刑6月確定在案，此有該判決書及有關證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（詳見本院卷㈠第250至252、273至27
4頁）附卷足證，則證人乙○○自無虛詞構陷被告甲○○以求其供出毒品來源而請求減輕其刑之必要，則證人乙○○上開證述，洵堪採信，被告甲○○空言否認販賣海洛因予證人乙○○，顯屬卸責之詞，自不足採信。故前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、又查，於被告甲○○與證人乙○○談妥海洛因交易後，於前開時、地，由綽號「建和」之男子交付該海洛因予證人乙○○並收取由證人乙○○所交付之價款4,500元乙節，業據證人乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理時具結證述明確（詳見97偵11409卷第37、235頁及本院卷㈡第12頁反面），核與證人即在場監控員警戊○○於本院審理時證述之情節（詳見本院卷㈠第292頁）相符，並有上開本院勘驗筆錄暨翻拍照片可證，況證人乙○○亦證述：（問：你向甲○○買過幾次海洛因？）從97年2月份到被抓約有2個月時間，次數約2天買1次；（問：在這多次交付毒品過程中，實際交付的人有幾位？）約有十幾位，這十幾位中，沒有己○○，我被抓的那一次在警局看到己○○就是第一次等語（詳見97偵1140
9卷第37、234、235頁，本院卷㈡第12頁至反面）甚明，是以，該名綽號「建和」之男子顯非被告己○○，則被告己○○辯稱：伊並未交付毒品予證人乙○○等語，即屬有據，堪予採信。
㈢、承上所述，與證人乙○○聯繫購買海洛因事宜之人係被告甲○○，且交付毒品予證人乙○○之人係綽號「建和」之男子，均非被告己○○，縱使被告己○○自承：伊於97年4月3日就在甲○○那裡，因為甲○○說要籌錢去開刀，要伊去醫院陪他，所以伊在他那裡等他；伊於97年4月3日傍晚去的，幾點忘了等語（詳見本院卷㈡第68頁反面至68頁）屬實，仍無從逕以認定被告己○○就被告甲○○前開販賣海洛因予證人乙○○之犯行有何犯意聯絡或行為分擔。
五、綜上所述，被告己○○就被告甲○○販賣第一級毒品之犯行，既無犯意聯絡或行為分擔；此外，復查無其他積極證據足資認被告己○○有上開販賣第一級毒品之犯行，則揆諸前開法條及說明，被告己○○被訴販賣第一級毒品之犯行，並無證據足資證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中華民國98年8月14日
刑事第十七庭審判長法官林淑婷
法官邱景芬法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官王春森中華民國98年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。