裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(二)字第54號民事判決
裁判日期：民國102年02月05日
裁判案由：返還屋頂突出物等
臺灣高等法院民事判決101年度重上更㈡字第54號上訴人 秉皇 設計工程有限公司法定代理人 姚再興 上訴人 林英雄
鄭中順 上三人共同訴訟代理人 徐立信 律師複代理人 王世豪 律師被上訴人力山廣告有限公司法定代理人 陳福令 訴訟代理人 林春連 被上訴人 龔瑩斌 上列當事人間請求返還屋頂突出物等事件，上訴人對於中華民國97年6月25日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1535號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊為臺北市○○○路○段○○○○○號及忠孝西路1段1、3、5、7號之中央大樓11層建築物（下稱系爭大廈）之區分所有權人，系爭大廈之屋頂突出物為伊及其他區分所有權人共有，被上訴人力山廣告有限公司（下稱力山公司）未經全體共有人同意，占用本院更一審判決附圖所示Ａ部分屋頂突出物（面積55平方公尺，下稱Ａ部分），並出租予被上訴人龔瑩斌（下稱龔瑩斌）居住使用，為此依民法第767條前段、第821條規定，請求力山公司、龔瑩斌應將Ａ部分遷讓返還予上訴人及其他全體共有人【原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回其上訴。上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審，本院更一審亦駁回其上訴。上訴人不服復提起第三審上訴，經最高法院就本院更一審關於駁回上訴人對力山公司與龔瑩斌之請求部分廢棄發回，駁回上訴人其餘之請求。故上訴人請求原審共同被告 姜育富 將占用如本院更一審判決附圖所示
Ｂ、Ｃ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有人部分，業經判決上訴人敗訴確定】。上訴人並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡力山公司、龔瑩斌應將Ａ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人力山公司、龔瑩斌則以：訴外人元泰建設開發有限公司（下稱元泰公司）建造系爭大廈，因營運不善，將Ａ、Ｂ部分使用權讓與承造人即永固營造廠股份有限公司（下稱永固公司）之負責人 陶乃俠 ，陶乃俠亦自64年系爭大廈興建完成時起占用Ａ、Ｂ部分，與其他區分所有權人間成立分管契約，嗣陶乃俠之妻 陳愛麗 於87年6月15日隱名代理陶乃俠出賣Ａ部分予力山公司，並於87年7月1日完成點交，故被上訴人對Ａ部分之占用非屬無權。且Ａ部分係頂樓增建，與系爭大廈並非使用同一大門出入與外界聯絡，在構造及使用上均有完全之獨立性等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠元泰公司於62年1月17日出賣系爭大廈之區分所有建物臺北
市○○○路○段○號7樓予 賴古登美 ，並於64年10月28日辦理建物所有權第一次登記為賴古登美所有。嗣上訴人秉皇設計工程有限公司（下稱秉皇公司）以負責人姚再興名義於81年12月23日向賴古登美買受上開建物，經賴古登美於82年1月14移轉所有權予秉皇公司，並於82年1月底點交予秉皇公司。
㈡元泰公司於62年7月28日出賣系爭大廈之區分所有建物臺北
市○○○路○段○號5樓之5予 王鑄軍 ，並於64年4月28日辦理建物所有權第一次登記為王鑄軍所有。嗣上訴人鄭中順於78年2月14日向王鑄軍買受上開建物，經王鑄軍於78年4月13日移轉所有權予鄭中順，並於78年4月底點交予鄭中順。
㈢ 陳玉珠 於64年間以第一次登記為原因，登記為系爭大廈之區
分所有建物臺北市○○○路○段○○○號所有權人，嗣於74年1月23日以買賣為原因，移轉登記為 馬明山 所有。馬明山於76年4月2日以買賣為原因，移轉登記為鄭中順、 鄭振昌 共有。
上訴人林英雄於87年5月28日向鄭中順、鄭振昌等人購買上開建物，經鄭中順、鄭振昌於87年5月15日移轉所有權予林英雄，並於87年5月底點交予林英雄。
㈣力山公司占有系爭大廈之屋頂突出物Ａ部分，並出租予龔瑩斌。
四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：上訴人依民法第767條前段、第821條規定請求力山公司、龔瑩斌遷讓返還Ａ部分，有無理由？㈠按98年7月23日修正施行前之民法第799條規定，數人區分一
建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。此所謂共同部分，指區分所有建物之特定部分，欠缺構造上之獨立性，或欠缺使用上之獨立性，且其效用與專有部分及其附屬物具有一體之關係，為全體區分所有人利用該建築物所不可或缺，而不能作為專有部分之客體者而言。經查，系爭大廈Ａ部分經本院於101年9月19日前往履勘，該Ａ部分係位於系爭大廈11樓至頂樓間之突出物，目前堆置雜物，自11樓樓梯步行至Ａ部分建物門前有二扇門，一扇門通往Ａ部分建物，另一扇門則通往頂樓外部平台，系爭大廈之管理室現設置在一樓等情，有勘驗程序筆錄及現場拍攝相片在卷可稽（見本院卷第40-44頁），顯見該Ａ部分仍屬系爭大廈共有部分。
㈡次按公寓大廈管理條例第7條規定：「公寓大廈共用部分不
得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」並未將屋頂突出物列入不得約定專用部分，可徵屋頂突出物得列入約定專用。況系爭大廈係於公寓大廈管理條例公布施行前之61年間取得建造執照，並於64年間興建完成取得使用執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，亦得不受同法第7條各款不得為約定專用部分之限制。基此，區分所有權人就系爭大樓共有部分之屋頂突出物即Ａ部分，仍得約定為專用部分，且此項分管之約定，如無違法或無效之情事，系爭大樓住戶應受該分管契約之拘束。
㈢復按內政部68年2月17日台內地字第000357號函釋：區分所
有建物之屋頂突出物，如依建造執照或使用執照記載非屬共同使用性質，且已編列門牌或該區分所有人於該棟建物內已有獨立門牌者，得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，並依下列規定辦理：建造執照或使用執照未列明所有權人者，除全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物全體區分所有權人共有。現行土地登記規則第79條亦規定區分所有建物之屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，所有人得持使用執照、建物測量成果圖及戶政機關核發之所在地址證明，申請建物所有權第一次登記。查系爭大廈Ａ部分係因元泰公司營運不善，於61年6月10日出賣系爭大廈第11層5戶區分所有建物予陶乃俠（以其妻陳愛麗名義登記），以價金抵償應給付予永固公司之工程款，嗣於63年10月31日出售Ａ部分予陶乃俠等情，有被上訴人提出公寓式住宅委建契約書（其第3條記載標的為系爭大廈第11樓5戶，付款欄記載第1至6期款均由應領工程款內扣除字樣，見原審卷㈠第64-70頁）及力山公司所提房屋稅單（載明系爭大廈屋頂房屋64年上期教育捐之納稅義務人為永固公司）、契稅及監證費繳納通知書、出售證明書（見原審卷㈡第98、100、103頁）等為證，上訴人於本院97年11月11日準備程序復表明對於出售證明書之真正不爭執（見本院重上卷第59頁），並經證人陶乃俠於97年4月23日在原審證稱：「（問屋頂突出物使用權如何取得？）我是在60年左右，我是當時承包中央大樓工程營造廠的負責人，完工時間約在63年底、64年初，上開不動產使用權我是伴隨11樓的大樓的所有權一起取得…系爭突出物（指Ｂ部分）是和力山公司的另一突出物（指Ａ部分）一起興建，後來因元泰公司有部分工程款沒有付，就把原來給元泰公司工友住的那部分突出物一起讓給我們。」、「（提示原審卷㈠第64-70頁，問是否即為證人與元泰公司間之契約？）是…我是迫不得已買了11樓，因為元泰公司工程款付不出來。」等語（見原審卷㈡第58頁），參之系爭大廈使用執照卷宗所附起造人分配明細圖中之屋頂平面圖亦記載Ａ部分分配予永固公司，由永固公司專用，益徵該Ａ部分確實已交由第三人陶乃俠專用。㈣綜上，系爭大廈Ａ部分於興建完成後既已約定交由陶乃俠專
用，陶乃俠並以此種約定專用方式使用Ａ部分甚久，顯見系爭大廈區分所有權人與取得該Ａ部分者就Ａ部分之管理使用，已有默示分管契約存在，則被上訴人力山公司既自原有權管理使用該Ａ部分之陶乃俠之妻陳愛麗處，取得該Ａ部分之專用權利，並將該Ａ部分出租於龔瑩斌管理使用，則被上訴人力山公司及龔瑩斌就該Ａ部分之管理使用均屬有正當權源，非屬無權占有，故上訴人以被上訴人力山公司、龔瑩斌就該Ａ部分之使用管理屬無權占有為由，依民法第767條前段、第821條規定，請求力山公司、龔瑩斌遷讓返還該Ａ部分，自無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條前段、第821條規定，請求力山公司、龔瑩斌將Ａ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有人，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年2月5日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官劉勝吉法官林玉珮正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國102年2月5日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。