裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1517號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1517號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蕭一郎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第62號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署（101年度毒偵字第1552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱原審法院）以91年度毒聲字第7號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年2月20日執行完畢釋放，並經原審法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1315號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第726號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經原審法院以91年度毒聲字第862號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經原審法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第312號、第791號、第1123號提起公訴，其中強制戒治部分，因執行成效良好，經原審法院以91年度毒聲字第1349號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，然甲○○於保護管束期間內，因違反保護管束情節重大，再經原審法院以92年度毒聲字第610號裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，於93年1月9日因法律修正停止執行，而未執行完畢，即經原審法院以91年度訴字第641號判決處有期徒刑9月確定；又因偽造有價證券案件，經原審法院以91年度訴字第536號判決處有期徒刑3年3月確定；復因施用第一級毒品及遺棄案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第825號判決各處有期徒刑7月、1年6月，應執行有期徒刑2年，並經本院以92年度上訴字第106號判決駁回上訴確定，上開4罪嗣經本院以94年度聲字第10號裁定應執行有期徒刑5年9月確定，復經原審法院以96年度聲減字第3043號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑4年7月確定；復因施用第一級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第718號判決處有期徒刑10月確定，與違反洗錢防制法案件，經原審法院以94年度聲字第11號裁定應執行有期徒刑1年確定，復經原審法院以96年度聲減字第3042號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑6月確定，與前開應執行有期徒刑4年7月部分接續執行，於97年5月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於保護管束期間再犯施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第78號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以97年度上訴字第5913號判決撤銷改判處有期徒刑9月確定；復因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第159號判決處有期徒刑8月確定；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第376號判決處有期徒刑7月，並經本院以98年度上訴字第638號判決駁回上訴確定，上開3罪嗣經本院以98年度聲字第3369號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，與前開假釋經撤銷應執行殘刑6月又9日部分接續執行，於100年2月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年5月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（本件構成累犯）。
二、甲○○於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月21日晚上8時45分為警採尿往前回溯120小時內之某時許，在臺北市南港區玉成公園內，以針筒注射方式，施用海洛因1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，為警通知到場，並於101年7月21日晚上8時45分許採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭提示，檢察官並無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見審訴卷第40頁、第42頁反面），且被告於101年7月21日為警所採集之尿液，經採送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜分析法複驗，證實該尿液呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，有該中心於101年8月6日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局南港分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽（見偵卷第6至8頁），嗣於原審審理時復將被告尿液送請法務部調查局鑑定，鑑驗結果仍呈嗎啡陽性反應，有法務部調查局102年3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參（見審訴卷第36頁）。按初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時之內，約有80％之量排出，24小時後，約有90％排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其成癮者其於吸食後120小時內所採尿液，配合具公信力之儀器，仍可驗出，是被告曾有多次施用海洛因之前科，其尿液中既經以氣相層析質譜儀法驗得嗎啡（即海洛因代謝物）反應，堪認其於採尿前120小時（即5日）內某時（不含為警查獲後採尿前之留滯期間）至少有施用海洛因1次之犯行無誤。被告自白與事實相符，自堪採信。本案事證至為明確，被告犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查被告前因施用第一級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月20日執行完畢釋放5年內再犯多次施用毒品罪，業經判刑確定（詳如事實欄一所載），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告施用第一級毒品之犯行，距前開觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，已再犯施用第一級毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因進而施用，故持有毒品為施用毒品之當然手段，不另論罪。又被告有如事實欄一所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審本同上之認定，依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品，顯見其戒絕毒品之決心不堅，惟考量其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後於偵審時均坦承犯行，兼衡其國中畢業之智識程度及現從事大樓清潔工之工作，月薪新臺幣2萬5仟元，無未成年子女須扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月，以示懲儆。至被告所有供施用毒品所用之注射針筒，並未扣案，且據被告供承於犯案後業已丟棄（見審易卷第43頁），堪認業已滅失，自無從宣告沒收，併此敘明。經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
四、檢察官上訴意旨略以：被告多次因施用第一級毒品經判處徒刑確定，其於101年5月15日執行完畢出監後，復在同年7月21日再犯本件施用第一級毒品罪，顯見被告完全無法戒除施用毒品之惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，即需長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕足導致精神障礙及生命危險之成癮藥物，原審僅量處有期徒刑9月，較之前92年度訴字第718號判決為輕，實有變相鼓勵施用毒品再犯之虞，難以達懲儆之效云云。經查：按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例可資參照）。雖被告前因施用第一級毒品罪，經原審法院以92年訴字第718號判決判處有期徒刑10月，惟該判決係認被告為連續施用第一級毒品，此有本院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第15頁反面），與本件係施用第一級毒品1次不同，另每件之犯罪情狀均不一致，自難以前案之刑度作為本件量刑之唯一參考，且原審業已審酌被告有多次施用毒品前科等刑法第57條等所示一切情狀，以為量刑基礎，核無逾越法定刑度或濫用權限，檢察官未有其他事證即認原審量刑過輕，難認為有理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國102年7月11日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國102年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。