裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上字第8號民事判決
裁判日期：民國94年03月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十四年度重上字第八號
上訴人乙○○法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十九日臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第二八四號第一審判決提起上訴，本院於九十四年二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段第四九○號、四九一號、四九五號土地上各應有部分三萬分之三一九，及其上建築物建號一一一號，即門牌號碼：臺中市○○路○段○○○號○弄○○○號，依八十五年普字第三七三０五０號送件設定之本金最高限額新台幣柒佰玖拾貳萬元之抵押權登記，予以塗銷。
第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段第四九○號、四九一號、四九五號土地上各持分三萬分之三一九，及其上建築物建號一一一號，門牌號碼：臺中市○○路○段○○○號○弄○○○號，依八十五年普字第三七三０五０號送件設定之本金最高限額新台幣柒佰玖拾貳萬元之抵押權登記，予以塗銷。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：按抵押權應以登記為生效要件，而不以約定為生效要件，被上訴人既稱抵押權約定事項：一般都擇一，苟未列明即屬未約定事項，從而訴外人 黃志尚 基於連帶保證人應負之債，即屬未登記而不屬於本件抵押擔保範圍所及，況由本件被上訴人所主張其他約定事項，既於抵押權設定契約中明列屬於「聲請登記以外之約定事項，此種約定顯已不屬於本件聲請登記之範圍，是黃志尚任 黃文良 之保證債務，自不在系爭七百九十二萬元最高限額抵押擔保之範圍內。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者及聲請調閱黃志尚八十五年七月一日至八十九年六月三十日之活儲帳戶明細表、黃志尚本件抵押權貸款撥入之帳戶明細表及清償明細表、及黃文良八十五年九月一日至九十年十月三十一日之活儲帳戶明細表及其向被上訴人北嘉義分行抵押借款九百五十萬元之撥款及清償情形暨向台灣嘉義地方法院調閱九十年度重訴字第四一號給付借款案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按銀行法就銀行放款種類於銀行法第十二條之一明文訂定放款種類僅止於『自
用住宅放款』及『消費性放款』，至於其他放款種類則取決於市場自由機制，依據財政部九十年一月二日台財融㈠第00000000號函所示所謂『自用住宅放款』，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確定無自用住宅，為購置自用使用之住宅所為之金融機構貸款。『消費性放款』係指對於房屋修繕、耐久性消費財（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款及信用卡循環信用等。又依據財政部八十四年十一月七日台財融第00000000號函，消費者貸款包括一般消費者貸款及信用卡循環信用。每一消費者一般消費者貸款之額度訂為新台幣八十萬元，信用卡循環信用餘額以不超過二十萬元為限。據此本案原借款人黃志尚所貸款種類應非上述『自用住宅放款』及『消費性放款』。
㈡按本件土地建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項之一般條款「第一條、
擔保物提供人（即義務人）向彰化商業銀行（包括總行及所屬各分支機構，即抵押權人）提供本擔保物設定抵押權之擔保範圍，依照左列第三款之約定：（工商貸款者應填㈢），本件借款人兼擔保物提供人黃志尚於被上訴人所屬南台中分行之借款申請書上【借款用途及支付說明】欄，說明借款用途係投資事業不足款，既係言明借款用途為投資事業不足款，其用途應即係工商投資所用，與本件土地建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項所載工商貸款者應填㈢即不謀而合。
㈢依據本件土地建築改良物抵押權設定契約書第一條第三款規定本擔保物設定抵
押權之擔保範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）即將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關債務‧‧‧」，本案擔保物提供人黃志尚連帶保證黃文良之借款債務新台幣九百零五萬九千五百三十二元，此有台灣嘉義地方法院九十二年嘉院興民執月字第六二○○號債權憑證可證。
㈣又本案訴外人黃志尚所保證黃文良於被上訴人於北嘉義分行之借款之擔保品（
嘉義市○○段四六四之六、之十四、之十五地號及一九五九建號）業經嘉義地方法院九十二年度執月第三四一八號拍定，僅受償三百一十一萬四千四百八十七元，並未獲十足之清償，訴外人黃志尚連帶保證人之責任尚未消滅，前開七百九十二萬元最高限額抵押權所擔保之另一保證債務既仍存續，上訴人請求塗銷該七百九十二萬元之最高限額抵押權登記核屬無理由。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提由訴外人 黃志向 於被上訴人南台中分行之活期帳戶歷史交易明細、黃文良於被上訴人北嘉義分行之活期帳戶歷史交易明細各一份等為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張坐落台中市○○區○○段第四九○號、四九一號、四九五號土地上各應有部分三萬分之三一九，及其上建號一一一號之建築物即門牌號碼：台中市○○路○段○○○號○弄○○○號（下稱系爭不動產），原為訴外人黃志尚所有，於民國（下同）八十五年七月三十日由黃志尚提供系爭不動產，向被上訴人借款，並由被上訴人以八十五年普字第三七三０五０號向臺中市中正地政事務所辦理本金最高限額抵押新台幣（下同）七百九十二萬元之抵押權登記，系爭不動產所擔保而登記之本金最高限額抵押債權，業經於八十九年五月四日全部清償完畢。又系爭不動產於八十七年十月十四日移轉出售於訴外人 侯永發 所有，侯永發再於九十年二月六日出售於訴外人 葉玉絹 ，上訴人於九十二年五月七日向葉玉絹所購買，上訴人屢經洽請被上訴人塗銷抵押權登記未果，上訴人為此提起本件訴訟，請求被上訴人塗銷抵押權登記等語。
二、被上訴人則以訴外人黃志尚於八十五年七月三十日以系爭標的物為向被上訴人借款之擔保，設定抵押權，並辦妥登記在案，嗣雖經清償，但債務人黃志尚於八十五年十一月二十九日另受邀擔任訴外人黃文良之連帶保證人，向被上訴人辦理長期擔保借款九百五十萬元，而該九百五十萬元長期擔保借款部分，因訴外人黃文良未依約繳納本息，其借款視為全部到期，經執行抵押擔保品僅獲償三百十一萬四千四百八十七元，尚餘六百三十八萬五千五百十三元欠款迄未受償，訴外人黃志尚身為連帶保證人，依法自應就黃文良尚未清償之款項負連帶清償之責，而是項保證債務，依被上訴人與訴外人黃志尚間抵押權設定契約書其他約定事項一般條款第一條之約定，亦在系爭抵押權擔保範圍之內，則在訴外人黃志尚所保證之長期借款債務尚未完全清償之前，其抵押權所擔保之債權仍繼續存續，最高限額抵押權不消滅。又民法第八百六十七條規定，抵押權不因抵押物移轉他人而受影響，是以上訴人之請求無理由等語資為抗辯。
三、經查㈠系爭坐落台中市○○區○○段第四九○號、四九一號、四九五號土地上各應有部分三萬分之三一九，及其上建號一一一號之建築物即門牌號碼：台中市○○路○段○○○號○弄○○○號（下稱系爭不動產），原為訴外人黃志尚所有，於八十五年七月三十日由黃志尚提供系爭不動產，向被上訴人借款，並由被上訴人以八十五年普字第三七三０五０號向臺中市中正地政事務所辦理本金最高限額抵押新台幣（下同）七百九十二萬元之最高限額抵押權登記，而該最高限額抵押權所擔保之七百九十二萬元，業於八十九年五月四日全部清償完畢，債權餘額為零。㈡訴外人黃志尚另又於八十五年十一月二十九日另受邀擔任訴外人黃文良之連帶保證人，向被上訴人辦理長期擔保借款九百五十萬元，然黃文良並未按期繳付本息，其餘九百零五萬九千五百三十二元欠款視為全部到期，嗣經被上訴人聲請強制執，僅獲償三百十一萬四千四百八十七元，餘款均未獲。及㈢系爭坐落台中市○○區○○段第四九０、四九一及四九五號土地應有部分三萬分之三一九及地上建物，早於八十七年十月十四日即由訴外人黃志向移轉出售於訴外人侯永發所有，侯永發再於九十年二月六日出售於訴外人葉玉絹，葉玉絹再於九十二年五月七日出售並移轉登記予上訴人名下之前開各項事實，為兩造所不爭執、並有上訴人提出之土地、建物登記簿彰化商業銀行南台中分行八十九年五月五日授信餘額證明書、土地及建物所有權狀影本、及被上訴人提出之他項權利證明書、台灣嘉義地方法院債權憑證、九百五十萬元借據，他項權利證明書影本等為憑，堪信為真實。
四、雖被上訴人又抗辯依其所屬南台中分行與訴外人黃志尚間七百九十二萬元之最高限額抵押權設定契約書，其他約定事項一般條款約定：第一條擔保物提供人（即義務人）向彰化商業銀行（包括總行及所屬各分支機構，即抵押權人）提供本擔保物設定抵押權之之擔保範圍，依照左列「第三款」之約定，（工商貸款者應填㈢，訴外人黃志尚於被上訴人所屬南台中分行之借款申請書上【借款用途及支付說明】欄亦註明借款用途係投資事業不足款，自為工商款，與本件土地抵押設定契約書其他約定事項所載工商貸款者應填㈢即不謀而合，且依該抵押設定契約書第一條第三款之規定，其抵押權擔保之範圍包括「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關債務在內，是訴外人黃志尚既另擔任黃文良之連帶保證人，該項保證債務復尚未清償完畢，自仍為前開七百九十二萬元最高限額抵押擔保效力之所及等語，但為上訴人所否認，並以前詞置辯，可見本件兩造爭執之所在，乃在於被上訴人與訴外人黃志尚間就系爭七百九十二萬元最高限額抵押權範圍之債務是否包括該九百五十萬元之保證債務在內？
五、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文，故關於抵押權所擔保之債權，其種類及範圍既屬抵押權之內容，依法自須經登記，始生物權之效力，惟因抵押權內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納紀載，則可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未登記於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書即屬登記簿之附件，自為抵押權效力之所及，惟若於最高限額押權設定契約未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院著有八十四年台上字第一九六七號判例要旨及其判決理由足參）。查本件被上訴人與黃志尚間之七百九十二萬元之最高限額抵押權，其土地及建物登記簿謄本已記明：清償日期、利息、遲延利息、違約金，依照各個契約約定，渠等辦理前開抵押權設定登記時，又附有土地、建築改良物抵押權設定契約書，其上亦明示利息、遲延利息、違約金及債務清償日期，均依照各個債務契約之約定外，並特別註記「其他他約定事項詳如附件其他約定事件」，可見前開抵押權設定契約書及其他約定事項均屬本件登記簿之附件，有關抵押權擔保之債權範圍是否包括黃志尚之另筆九百五十萬元之保證債務在內，自應以該附件有無約定以為定。
六、又查依本件上訴人聲請原審法院函臺中市中正地政事務所調取之系爭抵押權設定資料，顯示本件土地建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項之一般條款第一條之約定如下：一、擔保物提供人（即義務人）向彰化商業銀行（包括總行及所屬各分支機構，即抵押權人）提供本擔保物設定抵押權之擔保範圍，依照左列第「」款（此處係空白，由契約當事人勾選）之約定（工商貸款者應填㈢）：㈠為債務人對抵押權於民國年月日（年月日均空白）所立授信契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付擔保物之保險費、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償。㈡為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款及其他與授信有關債務（但保證債務除外）。㈢為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關債務，．．」，由該契約條文之文義，可知上開各款所示之抵押權擔保範圍互有不同，有關系爭最高限額抵押擔保之範圍如何，自應當事人填選其中任一款以為定。
七、又查，依民法第八百六十一條之規定，抵押權所擔保之範圍原則上係以原債權、利息及實行抵押之費用為限，從而本件系爭抵押權設定契約書其他約定事項之一般條款第一條，既未具體填選應適用何款之約定，該約定欄即屬「空白」（見原審卷中正事務所九十三年八月三十日函附之抵押權設定資料），是在當事人間未具體填選適用何款並明示本件最高限額抵押權擔保之範圍包括保證債務下，各該約款均不生登記之效力，自應適用上揭民法第八百六十一條之原則規定，以為系爭抵押擔保之債權範圍，而不能單以被上訴人所保留之其他約定事項中有填寫「依照左列第三款」之字句，即謂系爭抵押權擔保之範圍及於訴外人黃志尚之保證債務至明。再本件登記附件之其他約定事項第一條之下方雖載有：「工商貸款者應填㈢」之字句，但此為注意規定，充其量僅具有提示注意之功能，不足以據為本件抵押權擔保範圍之認定依據，亦不能以該訓示之字句，即採為被上訴人有利之認定，至於財政部九十年一月二日台財融㈠第00000000號函釋內容主要是針對所謂「自用住宅放款」及「消費性放款」而為說明，與系爭抵押權擔保之範圍是否有兼及其他保證債務在內並無涉，另被上訴人固又辯稱：關於其他約定事項一般條款第一條第㈠～㈢各款，一般均是擇一，當事人也會圈選，如未沒有圈選就會以貸款用途決定，如非銀行法第十二條之一所規定之自用住宅貸款或消費性貸款，即為工商貸款，工商貸款上面就註明要圈選第㈢款，如未圈選即直接適用第㈢款云云，然此為被上訴人方面片面之主張，與物權之登記要件及公示制度有間，均不足採。
八、綜上，系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，既未經登記公示包括其他保證債務在內，則不論被上訴人主張其未填選是因疏漏所致是否屬實，亦不論被上訴人與黃志尚之相關契約中是否另有約定，均不生物權之效力，亦不得據以對抗契約以外之第三人，是本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍自以該七百九十二萬元之抵押債務為限，該七百九十二萬元之抵押債務，復經清償完畢，此有授信餘額證明書影本附卷為憑（原審卷第十八頁），而主債務人黃志尚又已將系爭不動產移轉予他人名下，顯無從再以系爭不動產為擔保標的物向被上訴人為任何之借貸行為，其將來已確定不再發生債權，該抵押權已無任何既存之債權，依抵押權之從屬性，本件主債務既經清償完畢，抵押權即失其附麗，上訴人因此本於抵押權所擔保之債權已因清償而消滅為由，請求為判令被上訴人塗銷系爭七百九十二萬元之最高限額抵押權登記，自屬有據，應予准許。原審徒以被上訴人所保留之抵押權設定契約書其他約定事項已有填具抵押權擔保之範圍，依照第三款之約定，即謂其擔保之範圍包括其他保證債務在內，疏未查明本件登記之附件部分，並無任何約款約定本件最高限額抵押權擔保之之債權範圍包括保證債務在內，率為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨略以原判決就未經登記之事項，遽然認定有所記載，且為物權登記效力所及，顯有違誤等語，提起上訴，求為將原審判決予以廢棄改判，本院認為有理由，爰將原審判決予以廢棄，並判令被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段第四九○號、四九一號、四九五號土地上各應有部分三萬分之三一九，及其上建築物建號一一一號即門牌號碼：臺中市○○路○段○○○號○弄○○○號，依八十五年普字第三七三０五０號送件設定之本金最高限額抵押權登記予以塗銷，以符法制。
九、兩造其餘攻擊、防禦、證據方法及其調查之聲請，對於本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、判決如主文。
中華民國九十四年三月八日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官謝說容右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蘇昭文中華民國九十四年三月八日
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