裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第811號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第456號，中華民國94年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第9754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之內含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸參佰顆（淨重玖壹點肆貳公克），沒收銷燬之；包裝袋參個（包裝重貳點貳陸公克）沒收。
事實
一、丙○○有違反毒品危害防制條例案件前科（不構成累犯），於九十二年三月十四日前二日或三日，向不詳姓名之成年人購得內摻有第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之黃色藥丸三包，而乙○○（已據原審判決轉讓第三級毒品未遂罪，處有期徒刑一年八月確定）於九十二年三月十三日，在某不詳舞廳亦購得第三級毒品Ｋ他命一包（淨重三四點四六公克），其二人分別基於轉讓第二級毒品、第三級毒品之犯意，約定於九十二年三月十四日，至丙○○堂兄 郭春華 位在台北市○○區○○○路○段○○○號住處樓下，以乙○○所購得之上開第三級毒品一包，換取丙○○所有以包裝袋包裹之內摻有第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之黃色藥丸三包（共計三百顆。淨重九一點四二公克，起訴書誤載為搖頭丸，應予更正。包裝重二點二六公克）。嗣於九十二年三月十四日晚間九時許，二人依約至該處欲進行交換時，為在現場埋伏之行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊查獲而未遂。丙○○隨即將持有之藥丸丟棄於地上，乙○○則將藏置於七星牌煙盒內之Ｋ他命丟棄在桌上而遭查獲。
二、案經行政院海岸巡防署台北機動組報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○經傳喚未據到庭，惟查，上開犯罪事實，業據被告丙○○於原審供認不諱（見原審卷第八十八頁），並據證人乙○○於本院結證屬實（見本院卷審判筆錄），且有黃色藥丸三包扣案可證（見九十二年度偵字第七六0三號卷第一一0頁所附之照片）。上開藥丸經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分（淨重九十一點四二公克，包裝重二點二六公克），此有法務部調查局九十二年九月二日調科壹字第09262612510號檢驗通知書附卷可憑（見同上偵查卷第一四一頁）。又上開檢驗僅針對藥丸所含毒品種類進行分析，無從提供所含之甲基安非他命及ＭＤＭＡ淨重各若干等情，亦據該局九十四年四月二十九日調科壹字第09400154340號函復本院在卷足參（見本院卷第二八之一頁）。被告於偵查中雖供稱伊以為三包都是搖頭丸（即ＭＤＭＡ）。惟按犯罪客體錯誤，並不影響犯罪之成立（最高法院二十八年上字第一○○八號判例意旨參照）。甲基安非他命、ＭＤＭＡ均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品。本件被告主觀上既有轉懹第二級毒品之犯意，客觀上又有轉讓第二級毒品之行為，是雖扣案之黃色藥丸摻有第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分，仍無礙其轉讓第二級毒品罪名之成立。事證明確，被告轉讓第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正，並自公布後六個月即九十年一月九日施行。新、舊法就轉讓第二級毒品之處罰，規定於第八條第二項，其犯罪之構成要件、法定刑亦均屬相同。惟修正後之毒品危害防制條例增訂第八條第四項轉讓第四級毒品之處罰規定，及增定第六項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，標準由行政院定之」之規定，原條文第四項未遂犯之處罰規定則移列為第五項。行政院據此於九十三年一月七日發布施行轉讓第二級毒品超過十公克以上者，加重其刑至二分之一。經核修正前之舊法則無此加重之規定，新、舊法整體比較之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應依修正前之毒品危害防制條例第八條第二項規定論處。
三、核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第二項、第四項之轉讓第二級毒品未遂罪。其已著手於犯罪之實施，未及交付所欲轉讓之第二級毒品，即為行政院海岸巡防署台北機動查緝隊隊員查獲，犯罪尚屬未遂，依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。持有第二級毒品之行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書「所犯法條」欄記載之起訴法條，業經檢察官於原審變更為轉讓第二級毒品罪名（見原審卷第七十九頁），附此敘明。
四、原審據以論科，雖非無見。然查，檢察官已就被告持有扣案之藥丸三包（淨重九十一點四二公克）提起公訴（誤載均為搖頭丸），原判決既認定被告對於其中內摻有第二級毒品甲基安非他命成分不知情，即應就此部分犯罪事實諭知不另為無罪之判決，乃原審置而不論，僅在事實欄以括號方式註明，自有已受請求之事項未為判決之違法。又原判決對於包裹上開第二級毒品之包裝袋三個漏未宣告沒收，亦有不合。被告雖未具理由提起上訴，惟原判決關此部分既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○教育程度為國中畢業，智識程度不高，職業為水泥工，其轉讓毒品之動機，及轉讓之次數、數量，犯罪後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。扣案內含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸三百顆（淨重九十一點四二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案包裹上開毒品之包裝袋三個，並非不可與毒品分離，為毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮溼，便於攜帶轉讓，乃供被告轉讓上開毒品所用之物，已據其供明，且自其身上查獲，當屬其所有無訛，依同條例第十九條第一項前段諭知沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第8條第4項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第2條第1項但書、第11條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國94年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。