裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第310號民事判決
裁判日期：民國97年08月01日
裁判案由：返還不當得利
臺灣苗栗地方法院民事判決96年度訴字第310號原告庚○○即 劉政哲 之
之3子○○即劉政哲之
7之辛○○即劉政哲之壬○○即劉政哲之
號丑○○即劉政哲之癸○○即劉政哲之
80乙○○即劉政哲之
之3丙○○即劉政哲之
7號共同訴訟代理人 江錫麒 律師複代理人甲○○
謝美瑩 被告戊○○
之2上列當事人間因請求返還不當得利等事件，本院於民國97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段校寄埧小段第一零六之八地號土地於民國八十二年五月二十日以分割繼承為登記原因，權利範圍三分之一之所有權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面原告追加如主文第1項所示之訴之聲明（見卷第347頁），以及追加民法第767條規定為訴訟標的（見卷第295頁），並請求本院就起訴狀訴之聲明及前述追加訴之聲明擇一判決原告勝訴（見卷第347頁），其請求之基礎原因事實均屬同一，且均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，經核均合於民事訴訟法第255條第1項第2、7款之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）坐落苗栗縣○○鎮○○段校寄埧小段第106之8地號土地之應有部分3分之1（下稱「系爭土地」），為原告之父劉政哲與被告2人之先父 劉順清 於民國（下同，除特別註明為農曆者外，均為國曆）81年8月12日辭世時所遺留之遺產之一。劉順清生前曾於農曆65年11月15日召集4名子女書立鬮分書，就其所有財產預分歸予4名子女，另部分指定由 長孫 即原告乙○○取得，但鬮分書特別約定未繼承前，暫由劉順清委託代管理，雖系爭土地漏未列入上開鬮分書內，惟劉順清之子均知系爭土地與分予劉順清長孫即原告乙○○之同小段第106之16地號相鄰，應一併由長孫即原告乙○○取得，並暫登記於原告之被繼承人劉政哲名下。
（二）劉順清去世後，由被告為土地登記代理人，製作遺產分割協議書，將系爭土地遺產分割為原告之被繼承人劉政哲取得，經全體繼承人在遺產分割協議書上蓋章，豈料被告於82年3月17日，將遺產分割協議書連同其所製作之土地登記申請書，向苗栗縣竹南地政事務所提出申辦登記之際，竟將遺產分割協議書內「苗栗縣○○鎮○○段校寄埧小段第106之8地號土地，權利範圍3分之1劉政哲1人取得」全行竄改刪去，另偽列「苗栗縣○○鎮○○段校寄埧小段第106之8地號土地，權利範圍3分之1戊○○1人取得」1行，致苗栗縣竹南地政事務所誤將系爭土地，於82年2月20日登記由被告取得其所有權。
（三）爰依民法第179、767條規定提起本件訴訟，並聲明如主文第1項所示或或被告應將系爭土地移轉登記返還原告等人，請求就上開訴之聲明擇一判決。另提出登記簿、除戶謄本、鬮分書、地籍圖、證明書、遺產分割協議書影本等件為證。
二、被告方面：
（一）原告之被繼承人劉政哲及被告2人之父劉順清，於65年間召集4子書立鬮分書時，因遺漏多筆土地未予分配，故另立遺產分割協議書3份，上開遺產分割協議書與鬮分書完成時間，相去不遠，協議書就系爭土地之修改，乃經原告等人之被繼承人及其他兄弟同意蓋章，原告之被繼承人劉政哲對系爭土地歸屬於被告所有，自知甚詳，故劉政哲以其子即原告乙○○繼承相鄰同小段第106之16地號土地，即推測一旁之系爭土地為其所有，應一併歸其繼承，顯屬無稽，並指被告竄改協議書內容云云，又與事實不符。
（二）分割協議書縱有修改，乃劉政哲同意後再予用印，否則劉政哲於81年9月間申請自耕能力證明時，何以僅提報第10
6之16地號土地，而不及於系爭土地，嗣82年1月28日兩造申報繼承農業用地免徵遺產稅證明，就繼承土地範圍之標示，亦未見劉政哲就系爭土地主張為其所有並提出申報，反觀系爭土地為被告申報；再者，82年3月5日遺產登記清冊所列系爭土地歸被告繼承，而同小段第106之16地號土地則由劉政哲繼承，故原告訴請返還土地顯無理由，並提出遺產分割協議書、自耕能力證明申請書、切結書及遺產清冊影本等件為證。
（三）聲明：駁回原告之訴。
貳、得心證之理由
一、兩造對於：劉順清於農曆65年11月15日，召集劉政哲、戊○○、己○○、丁○○4子，書立如本院卷第8至12頁影本所示之鬮分書，嗣劉順清於81年8月21日死亡（劉順清之配偶 劉林金蓮 於80年5月10日死亡），並遺有包括系爭土地在內之遺產，而劉順清死亡時之共同繼承人中，陳 劉婉淑 、賴劉婉湄、 劉婉梅 、 劉婉嬌 等4女均拋棄繼承，由劉政哲、被告、己○○及丁○○4子繼承，而劉政哲於97年5月31日死亡，原告等人為劉政哲之繼承人等事實，並不爭執，復有原告提出、被告不爭執其為真正之土地登記謄本、戶籍謄本影本（見卷第6、7、180、312至320頁）、鬮分書（見卷第
8至12頁），以及本院依職權向苗栗縣竹南地政事務所調取系爭土地登記資料中之臺灣新竹地方法院民事庭通知影本（見卷第117至120頁）在卷可稽，應堪信為真實。
二、本件兩造之爭點在於：被告應否塗銷系爭土地之分割繼承登記，或將之移轉登記返還予原告。經查：
（一）按「繼承，因被繼承人死亡而開始」，民法第1147條定有明文，又按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，民法第1148條前段定有明文。是被繼承人死亡前，並無遺產，自無遺產分割可言，故傳統之鬮分書或分鬮書，若係訂立於被繼承人生前，因繼承尚未開始，即非遺產分割協議，從而劉順清於81年8月21日死亡前，曾於農曆65年11月15日，召集劉政哲、戊○○、己○○、丁○○4子所書立之鬮分書（見卷第8至12頁），就其所有財產預分歸予該4子，該鬮分書顯非遺產分割協議，並無從據為遺產分割登記之依據。況原告亦迭次自承系爭土地並未列入該鬮分書之分配內容（見卷第4、44、276頁），經核與證人丁○○到庭之證述（見卷第70頁）相符，足認無法依憑該鬮分書，據以判定應由何人繼承系爭土地。
（二）次按：「遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為」（最高法院95年度臺上字第817號判決意旨參照）。又按：「依民法第1189條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效」（最高法院71年度臺上字第1805號判決意旨參照）。查原告等人之被繼承人劉政哲及被告2人之弟己○○雖出具證明書1件，記載：「茲證明家嚴劉順清生前分配土地時，將土地標○○○鎮○○段校寄埧小段第106之16及毗連（即鐵路東）願給長孫乙○○作為 長孫田 （地方習俗）並於登記後交由乙○○之父劉政哲代管至今屬實無訛」等語（見卷第14頁），所證明之內容縱使屬實，且所謂「鐵路東」確係指系爭土地，然劉順清該生前之意思，既無形諸書面，亦未訂立於上開鬮分書內，即未以民法第1189條規定之自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑等5種法定方式為之，揆諸前揭說明，自不生遺囑或遺贈之效力，是即使劉順清生前確有將系爭土地指定由原告乙○○取得之意思，該意思並未以具有法律上拘束力之方式予以表示，故無法據此認定系爭土地應由劉政哲或原告乙○○繼承取得。
（三）至劉政哲與被告，各自提出記載有系爭土地之自耕能力證明申請書影本（見卷第36、37、58頁），用以證明其繼承系爭土地，然上開自耕能力證明申請書，係申請人即劉政哲及被告各自單方面所製作，並無法據以證明系爭土地究應由何人繼承。
（四）原告等人主張：其被繼承人劉政哲、被告、訴外人己○○及丁○○4人，曾訂立遺產分割協議書，約定將系爭土地遺產分割予劉政哲，經該4人在前述遺產分割協議書上蓋章，但被告將該遺產分割協議書持向苗栗縣竹南地政事務所辦理登記時，將系爭土地「劉政哲1人取得」全行刪去，另偽列「戊○○1人取得」，並提出遺產分割協議書影本1件為證（見卷第20頁），被告則辯稱：此係筆誤才會更正，除蓋被告之章外，其他3人蓋章在4個角落等語（見卷第207頁）。然劉政哲迭於本院陳稱：遺產分割協議書係向地政機關調來的，並非每個人都有一份，印章係大家交給被告去蓋的，遺產分割協議書上是被告的字，其等將印鑑章交給被告，由被告製作分割協議書等語（見卷第
45、50、255、297、298頁），經核與證人丁○○到庭證稱：遺產分割協議書、遺產登記清冊上有伊的章，那時章都拿給被告蓋，那時大家感情都很好等語（見卷第71頁），以及被告自承遺產分割協議書係伊的筆跡等語（見卷第242、255頁），以上陳述均相符合，足認上開原記載「劉政哲1人」取得系爭土地之遺產分割協議書，縱使蓋用劉政哲、被告、己○○、丁○○4人之印鑑章，但僅為被告1人所書寫並蓋用4人之印鑑章，故該遺產分割協議書原有系爭土地由劉政哲1人分割繼承之記載，並未經劉政哲、己○○及丁○○3人之同意，而嗣後刪除與修改為被告1人所有之記載，亦同。
（五）被告抗辯：遺產分割協議書係與前述鬮分書同時製作，因鬮分書遺漏多筆土地未予分配，故另立遺產分割協議書3份，當時劉政哲、被告、己○○、丁○○4人均在場，係由劉順清擬稿後被告繕寫等語（見卷第26、45、243、32
6頁），然丁○○明確證述：鬮分書係66至68年間成立，遺產分割協議書係地政事務所登記要用的，係在登記前1、2週內成立的等語（見卷第69頁），且觀其「被繼承人亡劉順清之遺產分割情形如左」之文義（見卷第29、32、
33、121、127、129），應非劉順清在世時所訂立，豈有可能係上開鬮分書訂立時點後不久所成立。況其倘果真如被告所抗辯係在劉順清死亡前所訂立，則因被繼承人死亡前，並無遺產繼承可言，已如前述，故該遺產分割協議書，尚不生遺產分割之效力，則被告據此主張分割繼承系爭土地，並無理由。
（六）原告自承：交付印鑑章予被告時，是授權被告按照鬮分書去辦理登記等語（見卷第257、276頁），此與證人丁○○到庭之證述（見卷第298頁）相符，而上開鬮分書既未有關於系爭土地之記載，已如前述，則系爭土地應非劉政哲、己○○及丁○○3人授權被告辦理分割遺產繼承登記之範圍。又證人丁○○到庭證稱：劉政哲與被告所爭執之第106之8地號土地，當初父親有講，是要把那部分，分給長孫，但事情就是那麼巧，在鬮分合約書上漏掉那一筆，是在96年2、3月間，因為高鐵苗栗站要徵收土地，才發現有這筆土地的問題，後來有召開家族聚會，希望解決問題，但是兩造都沒有辦法談，在81年至今年2、3月間，完全沒有這筆土地的問題（見卷第70頁），沒看過本院卷第104至232頁苗栗縣竹南地政事務所提供之資料及遺產分割協議書，其等兄弟分割只有寫一份如本院卷第8至12頁之分鬮書，沒有再寫其他的，被告所言非真實，前述遺產分割協議書，應該是送地政事務所登記所需要的文件，當初81年劉順清過世後，其等兄弟將資料提供給被告戊○○包括印鑑章，辦理遺產登記，包括印鑑等過戶繼承所需要的資料，將印鑑交給被告前後，四兄弟並無約定或談到系爭土地要分給誰，不知道那地號，四兄弟這輩子對系爭土地分歸給誰，沒有任何談論或是約定，只有高鐵徵收後，才發現那筆土地，是在去年或前年的時候，老大劉政哲才發現怎會跑到被告即二哥那邊，才告訴其等，竹南地政的資料，是被告寫的，這些資料蓋其等之印鑑章，事前、事後，沒有讓另外3兄弟知道內容是這樣子的，或者事前、事後沒有徵得另外3兄弟的同意，系爭土地之登記，伊完全不知道，其他兄弟也不知道，當時把印鑑章交給被告去辦，意思是希望按照鬮分書去辦，鬮分書把系爭土地漏掉，其等沒有去記那些地號，是這次高鐵後才知道那個地號，當時把印鑑章交給被告時，不知道此地號及位置，漏掉，據伊所知，己○○之情形跟伊一樣，己○○也始終不知道系爭土地登記在被告名下，有聽到己○○也有講說不知道，一直到前兩年高鐵徵收才知道等語（見卷第297至299頁），足認劉順清之繼承人即劉政哲、被告、己○○、丁○○4人，直至前兩年臺灣高速鐵路辦理苗栗站附近土地徵收時，始知悉系爭土地之存在及已由被告辦理前述分割繼承登記之事實，因而，該4人從未對系爭土地有何分割遺產之協議，故既非原告所述之該4人曾協議由劉政哲1人取得之後，遭被告1人更改為被告1人取得，亦非被告所述之該4人曾對系爭土地為遺產分割協議而由被告取得，乃係由劉政哲、被告、己○○、丁○○4人共同繼承後，未經任何遺產分割協議，而仍由該4人所公同共有之土地，嗣劉政哲死亡後，現由原告8人、被告、己○○、丁○○等人所公同共有者。
（七）按「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起」，司法院著有院字第1950號，可資參照。次按：「民法第820條前段所謂『本於所有權之請求』係指同法第767條所規定之所有一物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種而言，至第821條但書所謂『回復共有物之請求』則僅指『所有物返還請求權』（最高法院71年度臺上字第5073號判決意旨參照）。系爭土地既由劉政哲、被告、己○○、丁○○
4人所公同共有，已如前述，則被告登記為其所有，自屬對其他共有人公同共有系爭土地之所有權，有所妨害，則揆諸前揭說明，原告等部分公同共有人起訴請求除去妨害，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示，而本院既判准原告之請求，則原告另為返還系爭土地之聲明，及以民法第179條規定為訴訟標的，本院即無庸另為准駁之諭知。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與判決結果無影響，爰不一一論述。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年8月1日
民事庭法官伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官黎東成中華民國97年8月1日