最高法院99年度台上字第476號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第476號刑事判決

裁判日期：民國99年01月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四七六號上訴人甲○○上訴人乙○○上列一人選任辯護人 黃秀珠 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第一五二九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第九六八、二五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○所舉發之毒品來源，除 簡振恭 外尚查獲 蕭森良 ，原判決對其協助查獲蕭森良部分，未予審酌及減輕其刑，有判決適用法則不當之違背法令等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）、原判決認定乙○○有販賣第二級毒品之犯行，係以證人 康麗珍 之證詞為主要證據，惟觀諸該證人之證詞前後存有諸多矛盾，如關於販賣毒品所得之款項如何交付上訴人等，於偵查中與第一審之供述即有不同；第一次販毒所得之美金如何攜帶回國，於 關島 接受訊問時與第一審之證詞並不一致；對於乙○○接送之車輛顏色、廠牌與乙○○所言亦不相符。縱認康麗珍之證言為真，亦僅可說乙○○可能涉及康麗珍於民國八十八年三月第一次至關島販賣毒品之事，憑何能在無任何補強證據之情形下，認康麗珍、甲○○連續四次販賣第二級毒品之犯行，乙○○均有參與。且在第一次販賣毒品中，乙○○究係以何種意思參與，是否以幫助之意思為之，均有待釐清。原判決對此未詳予調查釐清並於理由內說明，顯有判決理由矛盾及理由不備之違法。（二）、乙○○在關島與康麗珍係偶遇，此部分事實可傳訊證人 胡定 中證明，此攸關康麗珍證詞是否真實，應有查明之必要，原審亦曾二次傳訊 胡定中 ，嗣竟因胡定中親人重病一時無法來台，即認無傳訊之必要，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（三）、原判決以乙○○「矢口否認犯罪」、「無絲毫悔改誠意」、「彰顯分配正義」等理由，加重乙○○刑期，已違背被告不自證己罪之法則，亦屬量刑裁量權之濫用，有判決不適用法則或適用不當之違背法令。（四）、卷附之電話監聽譯文，係甲○○被美國關島緝毒署逮捕後，為供出上手以獲交保資格而致電簡振恭，以設計引誘之方式取得，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，除非經過當事人同意或擬制同意，均須經法院審酌作成時之情況後認為妥當者，始能構成傳聞證據排除之例外情形，而得為證據。且簡振恭是先認識乙○○後再認識甲○○，甲○○在電話中提及乙○○姓名，應係取信簡振恭手段，不能僅因其姓名被提及，即以之作為犯罪之證據。原判決忽略該電話監聽譯文不具備證據之可信性、適當性，而採為認定犯罪事實之依據，有違證據法則。（五）、原判決認定乙○○有本件之犯行，係以康麗珍之證言及甲○○之自白為主要依據。惟對乙○○而言，甲○○屬於有共犯身分之共同被告，康麗珍雖非共同被告，仍有共犯關係，甲○○與康麗珍之陳述，仍應有其他補強證據，不能以甲○○之自白與康麗珍之自白互為補強，而認其供述為可信，作為指駁乙○○辯解之依據。（六）、原判決理由謂：「被告甲○○佯稱有去關島先返國致康麗珍挾怨以報，但查甲○○於八十八年間無任何出境紀錄……」等語，係對於本案事實認知有誤。查甲○○於八十八年間，確有二次至關島之紀錄，分別為十月三日出境、十月十一日入境，十一月二十八日出境、十二月二日入境。對此有利於乙○○之證據，原判決不予採納，亦違背證據法則等語。
惟查：原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之販賣第二級毒品犯行，係依憑甲○○於偵、審中之供述、證人康麗珍於第一審之證言、卷附美國緝毒署香港駐國辦公室於九十年四月十九日及同年五月十一日傳真給內政部警政署刑事警察局之傳真函二份、上訴人等及康麗珍之入出境查詢紀錄各一份、前內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）中正機場入出境旅客服務站九十五年六月八日境正字第０九五０一三０００九０號函附之機場港口發證查詢結果、境管局同年六月二日境義琴字第０九五一０八０四八六０號函所附之甲○○臨時入境證明書影本、入國證明書核發作業規定各一份等資料，與乎乙○○之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第二級毒品罪刑（甲○○累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○雖否認犯罪，辯稱：伊與甲○○並無私運第二級毒品出口販賣之犯意聯絡或行為分擔；八十八年三月十九日與康麗珍搭乘同班飛機返國，純係兩人在飯店巧遇。康麗珍之供詞有諸多矛盾，不可採信；依甲○○之證言，乙○○僅是開車接送康麗珍至機場，並無證據顯示乙○○受有任何報酬等語。然查乙○○確有參與本件販賣第二級毒品之犯行，已據康麗珍於第一審證述甚詳，觀其證稱：伊與上訴人等從小是鄰居，均無糾紛，伊不會誣陷上訴人等。乙○○從一開始就有規劃販毒之行為，跟甲○○一起來找伊。第一次前往販毒是西元一九九九年九二一地震前，乙○○先去關島等伊，與伊住在一起，在關島乙○○幫忙作接洽，帶伊去認識那個伊所要交付毒品之人，乙○○確實知道東西是毒品。伊跟乙○○一起回來不是巧合，因為第一次流程不熟，還怕伊吃錢，販毒所得二萬多元美金，分開放在伊及乙○○身上。後來幾次都是伊自己一個人回來，是上訴人等一起接機，一起開車載送或接機，第一次販毒時，也是由乙○○負責接應，伊敢跟乙○○對質。第一次甲○○找伊幫其帶毒品，乙○○在關島等，之前彼二人都有跟伊講好，伊到那裡就在希爾頓飯店大廳等他們，第一次到關島跟乙○○聯絡，找乙○○聯絡的人，第二次是伊打電話給甲○○，第三、四次也是跟第二次一樣等情。第一審法院審理中命兩人對質時，乙○○僅要求康麗珍說話要有良心，康麗珍仍答稱伊有良心等語後，乙○○對於其所主張當時兩人究竟如何在飯店巧遇，又如何會搭乘相同班機返台，並無隻字片語之陳述或質問。經審判長及其辯護人就此為提示，乙○○亦僅稱：「那麼久了，我怎麼知道」、「我確實是巧遇」等語回應，以致對質無法進行。而康麗珍指證上訴人等託其運輸販賣毒品之次數等情節，其中關於甲○○部分，已據甲○○坦承確有其事，且依甲○○於第一審證述之內容，關於伊與康麗珍自幼為鄰居、也是同學，找其運輸毒品之緣由、運輸毒品係綁在腰部等方法，及伊暱稱乙○○為「阿芬」，乙○○確有去桃園機場搭載康麗珍二、三次等情節，均與康麗珍所證一致。稽諸上情，如乙○○並未參與運輸販毒，僅係與康麗珍在美國關島巧遇，相約同機返國，衡情康麗珍被查獲，當僅供明甲○○參與其事，自無誣攀乙○○之理，康麗珍之證言自堪採信。上訴人乙○○所辯係在關島巧遇康麗珍，並執康麗珍證詞中某些細節稍有出入，而謂其證言不可信云云，自無可取。雖甲○○於第一審另陳稱：乙○○未參與本件販毒之犯行等語。然依卷附甲○○與簡振恭於九十年四月二十三日之通聯對話內容觀之，當時人在美國關島之甲○○以欠人賭債為由，要求在台灣之簡振恭找人帶安非他命至關島為其解決賭債，還向簡振恭提議由乙○○一同前往等情。再參酌上述證言，倘乙○○確不知情且未參與販毒行為，甲○○身為其胞妹，保護乙○○猶恐不及，怎會在康麗珍往返販毒之過程中，安排乙○○載送、接機，還在上述通話時，提議由乙○○一同前往，亦足證乙○○對甲○○與康麗珍之私運毒品出口販賣之犯行，應屬知情參與。甲○○此部分證言顯係迴護之詞，不足採為乙○○有利之證明。又如上所述，乙○○對於甲○○與康麗珍之販毒犯行，既有犯意聯絡，又有行為分擔，自應成立共同正犯。至其是否獲利及分得若干報酬，均不足以影響其罪責之成立，亦不能因無法究明其實際獲得報酬為若干而為其有利之認定。就乙○○否認犯罪，所辯各節認係卸責之詞，不足採信，予以指駁。復敘明乙○○聲請傳喚證人胡定中，因其人尚在國外、經傳喚未到，且其待證事項並不足以推翻乙○○共同販賣毒品之認定，已無再予傳喚之必要。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按依毒品危害防制條例第十七條之規定，犯該條所列各罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。原判決就甲○○供出毒品來源係簡振恭，因而破獲簡振恭販賣毒品部分，已適用該規定減輕其刑，於法難認有違。甲○○上訴意旨並未具體指明，卷內有何其供出毒品來源係蕭森良而查獲之資料，而原判決未援引為減輕其刑之依據，於法律審之本院始執此指摘，難認係適法上訴第三審之理由。共同正犯，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。原判決事實欄記載，乙○○與甲○○、康麗珍共同基於私運管制物品第二級毒品安非他命出口販賣之概括犯意聯絡，先後四次先由甲○○販入安非他命，再由康麗珍於如原判決附表所載之時間，搭機私運至美國關島地區賣給大陸籍人士 江扇斗 ，所得款項於返國後交予甲○○。其中第一次並由乙○○先前往關島地區接應，再一同將所得款項帶回台灣，其後幾次乙○○亦有負責開車接送康麗珍往返機場等情。並於理由內說明，乙○○對甲○○與康麗珍之私運毒品出口販賣之犯行，知情且參與，其對於甲○○與康麗珍之犯行，既均有犯意聯絡及行為分擔，自應成立共同正犯，而就全部犯行令其負正犯之責，於法自屬有據。刑事訴訟法所定傳聞法則，確認當事人對傳聞證據有處分權，兼採同意制度，一方面得根據當事人明示放棄反對詰問權之意思，使被告以外之人於審判外陳述具備證據能力，另方面當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有審判外陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦得擬制為默示同意。此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定自明。原判決已於理由說明，判決中所引用之非供述證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但檢察官、被告及其辯護人於原審審理時僅就證明力部分有意見，並未就其證據能力有所爭執，且迄原審言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，應認已同意作為證據，且經審酌後，無不適當之情形，因認其均具有證據能力。上訴意旨指原判決所援用之卷附電話監聽譯文，屬傳聞證據，無證據能力，尚有誤會。當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要且非不易調查者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。原判決已說明乙○○聲請傳喚之證人胡定中，因其人尚在國外、經傳喚未到，且其待證事項並不足以推翻乙○○共同販賣毒品之認定，已無再予傳喚之必要，因而未再予傳喚，難謂有調查未盡之情形。有罪之判決書，於科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，依刑事訴訟法第三百十條第三款之規定，應予記載說明。而被告犯罪後之態度，即屬刑法第五十七條第十款科刑應行審酌之情狀。原判決認檢察官上訴意旨指：乙○○自始否認犯行，還涉嫌要康麗珍作對其有利之偽證，難認有何悔意或犯後態度良好，本案屬跨國販毒，犯情嚴重，乙○○又是連續犯，理應加重其刑，第一審判決僅量處有期徒刑八年，尚屬過輕等情，為有理由。並於量刑時說明：乙○○其犯後矢口否認犯行，縱使面對證人康麗珍之明確指證，仍無絲毫悔改誠意，酌予加重量刑，以示與其他誠實被告之公平區別，彰顯分配正義等語。其意在說明量刑時就被告犯後態度審酌之情形，所謂「酌予加重量刑」，係指諭知較第一審判決為重之有期徒刑九年六月，並未逾法定刑度，核屬事實審裁量權之行使，不能指為違法而執為上訴第三審之理由。康麗珍、甲○○雖與乙○○有共犯或共同被告關係，但於第一審均已依人證之規定命其具結作證，並行交互詰問程序，原判決採其於審判中之證言，佐以卷內上述資料，認定乙○○有本件犯行，難認有違證據法則。康麗珍所為證言並無誣陷上訴人等之情形，原判決已有說明，乙○○上訴意旨（六）所引原判決關於「……甲○○於八十八年間無任何出境紀錄……」等記載，縱與事實有不盡相符之情形，但從判決全文意旨以觀，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。乙○○其餘上訴意旨，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於其部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十九日
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