裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第429號民事判決
裁判日期：民國95年06月06日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第429號上訴人丁○○訴訟代理人 陳恂如 律師複代理人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 林吉雄 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國94年7月2
0日臺灣士林地方法院94年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造原為朋友關係，被上訴人因經營房地產致富，上訴人欽
佩之餘，亦存趨附之心，被上訴人見機可乘，一再慫勇上訴人共同投資土地買賣，上訴人遂於民國（下同）78年間向被上訴人表示願共同投資土地之意願，並委由被上訴人主導物色投資標的，兩造間共同投資土地契約因意思表示合致而成立。契約成立後，被上訴人旋帶領上訴人至士林山區物色有前景之土地，惟並無下文，被上訴人乃向上訴人稱士林區建地最低價在每坪新台幣（下同）30萬元以上，其名下有一筆坐落於台北市○○區○○段4小段97地號土地，地目旱，面積0.137670公頃（以下簡稱系爭土地），成本每坪僅3萬元，具有投資價值，保證日後出售獲利不低於銀行利息，而邀原告投資，因上訴人對於土地有無投資價值毫無判斷能力，且基於追隨被上訴人之心態，對其言聽計從，認為係分攤成本共同投資，而非買賣，故未討價還價，而依照土地應有部分1/2、每坪3萬元計算，總價為624萬6776元，上訴人並簽發交付票載發票日期分別為78年11月30日、同年12月23日、面額分別為524萬6776元、100萬元之支票2紙予被上訴人，完成投資手續，並由被上訴人立具承諾書（下稱系爭承諾書）。
㈡嗣於80年間，訴外人 陳林麗修 對被上訴人提起偽造文書自訴
，蓋被上訴人用以引誘上訴人投資之系爭土地，經訴外人 簡有土 出售予陳林麗修在先，又重複處分過戶至被上訴人名下，陳林麗修認定為假買賣而提起自訴，並經原審法院78年度自字第371號判決被上訴人有罪確定，且被上訴人於上開刑事案件提出與簡有土簽訂之買賣契約，每坪僅5000元，被上訴人竟向上訴人稱成本為每坪3萬元，顯示被上訴人係以假買買取得之土地誘騙上訴人交付鉅款，而非基於投資理念而取得土地。上訴人基於友誼，仍相信被上訴人終將有所交待，僅一再催促被上訴人處分土地，被上訴人卻一昧敷衍，直至91年9月間上訴人致電被上訴人，被上訴人竟拒絕接聽電話，令其妻謊稱其已出門，足見被上訴人背叛朋友，自始即無合作投資土地共同賺錢之意思，上訴人乃於91年10月間向原審法院提起返還不當得利之訴，惟經本院92年度重上字第356號判決駁回上訴人之訴（下稱前案）。上訴人見投資合作案延宕10餘年，於93年11月致函被上訴人請求其以良心價買回上訴人投資權利，被上訴人於同年11月8日收受該函，應自收受該函起即負遲延責任，上訴人復於93年11月4日催告被上訴人於1個月內履行給付，被上訴人於93年11月10日收受，仍未履行，上訴人再於93年12月30日限期被上訴人1個月內履行給付，逾期即行解除契約，被上訴人於94年1月5日收受，仍未為給付，上訴人遂於94年2月5日致函聲明解除本件投資買賣土地契約，該意思表示業於94年2月16日到達被上訴人，契約已告解除。
㈢爰依民法第259條規定，訴請被上訴人回復原狀，返還624萬
6776元及法定遲延利息等語。並聲明：⑴被上訴人應返還上訴人624萬6776元，及其中524萬6776元自78年11月30日起、另100萬元自78年12月23日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於78年11月30日將系爭土地所有權應有部分1/2，
以624萬6776元售予上訴人，並書立系爭承諾書，因系爭土地地目為旱，屬於農地，上訴人不具自耕農身分，無法辦理移轉登記，故兩造約定系爭土地仍登記於被上訴人名下，上訴人並以系爭土地應有部分1/2設定最高限額抵押權1000萬元為擔保。
㈡上訴人主張兩造間有投資買賣土地契約，惟未據其提出契約
佐證，且在無契約存在之前提下，一再發函催告被上訴人履行契約，令被上訴人無所適從。上訴人違背舉證責任，空言解除契約，請求回復原狀，其請求權基礎顯已欠缺，不合於民事訴訟法規定之起訴保護要件。
㈢上訴人身為資深律師，被上訴人恐其來文設有陷阱而不敢回覆，不能謂被上訴人已負契約不履行及遲延給付之責任。
㈣兩造間債權契約為買賣關係，物權契約部分用信託契約，其
意旨已明示於系爭承諾書上，且系爭承諾書係上訴人所擬，被上訴人僅負有辦理移轉土地之義務，被上訴人不負有出售處理系爭土地之義務。
㈤並聲明：⑴求為判決如主文所示。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人624萬6776元，其中524萬6776元自78年11月30日起，另100萬元自同年12月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於78年11月30日出具之系爭承諾書形式上真正。
㈡系爭土地現仍登記於被上訴人名下。
㈢系爭土地實際上兩造各有權利1/2。
㈣上訴人已給付被上訴人624萬6776元。
五、兩造之爭點經整理後為：㈠兩造間有無共同投資土地契約？抑純為兩造買賣土地契約？㈡被上訴人是否負有出售、合建或其他處理系爭土地之義務？㈢上訴人得否解除契約並請求回復原狀？
六、爭點一：兩造間有無共同投資土地契約？抑純為兩造買賣土地契約？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。本件上訴人主張兩造間有共同投資土地契約云云，惟為被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此有利於已之事實負舉證責任。經查：⑴被上訴人於78年11月30日出具系爭承諾書予上訴人，載明：「立承諾書人甲○○茲本人將所有坐落於台北市○○區○○段4小段97地號旱0.137670公頃土地壹筆持分2分之1讓渡與台端所有，讓渡價款每坪新台幣叁萬元整，總價款共計新台幣陸佰貳拾肆萬陸仟柒佰柒拾陸元正即日付清（台銀南門分行78.11.30.帳號4415-1AA0000000新台幣5,246,776元、78.12.23.AA0000000新台幣100萬元）不另立據，本人於收清全部價款同時將上開土地所有權狀正本交台端保管。此項土地買賣持分經雙方同意以信託方式仍登記在本人名下，日後台端如欲終止信託關係辦理過戶時本人隨時無條件提供過戶所需全部證件，惟此筆土地如欲出售他人者，應經雙方同意行之，恐口無憑，特立此承諾書交付台端存執為據」、「附註：①土地所有權狀正本交還本人。②丁○○買受之持分2分之1如因可歸責本人之事由而喪失時本人願賠償丁○○新台幣1,000萬元整。③為擔保前項賠償義務之履行，本人以買賣土地持分2分之1為丁○○設定債權額新台幣1,000萬元之抵押權。一旦賠償原因發生時丁○○得以本承諾書為債權憑證依法行使抵押」等語，此有兩造不爭執真正之承諾書影本在卷可稽（見原審卷第12頁），且證人即曾任職於上訴人律師事務所之 姜玲玉 於原審證稱：「上訴人與被上訴人談好之後，由上訴人擬稿，我是按照擬稿內容打的」等語無訛（見原審卷第103頁），足認系爭承諾書內容為兩造合意。而觀諸系爭承諾書文義，明確記載被上訴人將系爭土地應有部分1/2「讓渡」予上訴人，「買賣」標的物合意信託登記於被上訴人名下，如上訴人「買受」之系爭土地應有部分1/2因可歸責於被上訴人之事由喪失，被上訴人應賠償1000萬元，並以「買賣」標的物為上訴人設定抵押權以擔保上開賠償義務之履行等語，且上訴人確實已依上開約定給付被上訴人價金，並由被上訴人提供土地為上訴人設定1000萬元之抵押權，於78年12月5日辦妥登記等情，此有土地登記謄本附於本院91年度重訴字第640號返還不當得利事件民事卷足稽（見前揭卷第8頁），則依文義觀之，兩造就系爭土地應有部分1/2已明示成立買賣契約，而非共同投資土地契約。
㈡又上訴人迭於前案主張兩造間之契約關係為買賣契約，而非
共同投資土地契約，此觀諸上訴人於前案主張：「上訴人執業律師，畢生未務農，顯無自耕能力，此項農地買賣違背法律禁制規定，自屬無效」、「被上訴人為圖卸責，或諉稱本件土地係共同投資，惟按買賣土地固有一定之目的，或為耕種，或為營建，或為保值投資，但買賣契約是否合法有效成立，取決於過程而非目的，過程如屬違法，斷不能因目的不違反而否定其為違法」（見前揭卷第5-6頁）、「本件約定出售私有農地於無自耕能力之人之買賣契約（承諾書），應屬無效」（見前揭卷第31頁）、「承認書等於是買賣契約」（見前揭卷第36頁）、「其為農地買賣（民法第345條第2項），無可置疑，誰能說『讓渡』不是『買賣』」（見前揭卷第60頁）、「承諾書的前半段是買賣契約，後半段是買賣以後針對所有權移轉的信託」（見前揭卷第63頁）等語自明，此經本院依職權調閱前案卷核閱無訛，核與被上訴人於本件辯稱兩造間之契約關係為買賣等語相符，上訴人嗣於本件訴訟改稱兩造間之契約關係為共同投資土地契約而非買賣，即非可採。
㈢另上訴人主張其陸續寄發信函予被上訴人提及兩造間之共同
投資土地契約，未據被上訴人回覆否認，可證明其所言為真云云，並提出信函6封影本為證（第17-34頁），惟按，默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意（最高法院21年上字第1598號判例、90年度台上字第902號判決參照）。查上開信函均為上訴人片面製作，且上訴人復未舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事足以間接推知其有默示同意上訴人之主張，則上訴人僅以被上訴人單純之不作為之沈默，而認被上訴人默示同意其信函所述內容，並無足採。
㈣至於上訴人主張系爭土地四面無出路，無投資效用，若非與
被上訴人共同投資，上訴人不可能予以買受云云，並提出系爭土地現場照片3幀為證（見原審卷第110頁），被上訴人不爭執照片之真正（見原審卷第106頁），並經本院至現場勘驗屬實（見本院卷第55-56頁），惟查，被上訴人於前審自承曾赴現場勘查，發現該地四面無出路等語（見本院92年度重上字第356號民事卷第13頁），且系爭承諾書已載明系爭土地地目，則上訴人買受土地時應知悉土地狀況，參以陳林麗修於78年12月間對被上訴人提起偽造文書自訴，上訴人曾於上開刑事案件到庭作證，此有原審法院78年度自字第371號刑事判決在卷可稽（見原審卷第13-16頁），則上訴人對於陳林麗修自訴被上訴人之相關事證應已知情，況本院92年度重上字第356號民事判決亦認被上訴人出售系爭土地予上訴人並無詐欺侵權行為之情事，故上訴人上開主張，亦不足採。
七、爭點二：被上訴人是否負有出售、合建或其他處理系爭土地之義務？本件上訴人最初主張：被上訴人依契約負有處理土地投資之義務，包括出賣或合建云云（見原審卷第59頁），嗣於94年
5月17日具狀更正主張：雙方合致之契約內容為買地或賣地，雙方並未談及合建事宜云云（見原審卷第87頁），惟皆為被上訴人所否認，辯稱：其依契約僅有移轉系爭土地應有部分1/2予上訴人之義務等語。經查：㈠依上訴人草擬而由被上訴人簽具之系爭承諾書文義觀之（見原審卷第12頁），僅約定上訴人日後欲辦理過戶時被上訴人應提供過戶所需全部證件，並未載明被上訴人負有出售、合建或其他處理系爭土地之義務；至於系爭承諾書後段記載：「此筆土地如欲出售他人者，應經雙方同意行之」等語，依前後文義觀之，僅係基於系爭土地實際上為兩造共有，不得由登記名義人單獨出售，故為此部分約定，參以證人姜玲玉於原審亦證稱：「（問：承諾書說將來土地要賣別人，是要經過雙方同意，為何會這樣寫？）因為上訴人有投資錢，所以要賣要經過上訴人同意」等語綦詳（見原審卷第104頁），不能以此認定被上訴人依約負有出售系爭土地予他人之義務。㈡又證人姜玲玉雖證稱：「因為上訴人手上有一筆錢，想要與被上訴人一起投資土地，被上訴人帶上訴人看很多地，後來被上訴人說手上有一筆土地，轉手可以賺很多錢，兩造討論之後就寫承諾書，當初寫的時候我也有想要投資，我有問石先生價值5000元為何要賣3萬元，這是寫承諾書之後的事，被上訴人跟上訴人說那是成本，因為是共同投資所以按照成本將一半給上訴人」等語（見原審卷第103頁），證人 張翊 支固亦證稱：
「我只知道兩造有在事務所討論投資土地之事」等語（見原審卷第106頁），惟證人所言充其量僅能證明上訴人買受土地之動機為投資獲利，不能證明被上訴人負有為上訴人處分土地獲利之義務。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人負有出售、合建或其他處理系爭土地之義務，則其此部分主張，尚不足採。至證人丙○○雖於本院證稱：陳律師叫我打電話給甲○○，甲○○在電話中告訴我說，叫我跟杜律師說，土地正在找買家，等找到買主，賣了土地，事情自然就解決了等語（見本院卷第67頁），惟查，上開證言，僅能證明被上訴人打算出售系爭土地，解決糾紛，究不能證明兩造間有共同投資土地契約存在，亦即不能推翻兩造間買賣土地之事實，自不足為上訴人有利之認定。
八、爭點三：上訴人得否解除契約並請求回復原狀？經查，上訴人雖於93年11月4日委任律師發函催告被上訴人於文到1個月內履行出賣共同投資土地之義務，復於93年12月30日以台北長春路郵局第5191號存證信函再催告於文到1個月內履行出賣土地義務，逾期即解除契約，並於94年2月5日以台北長春路郵局第371號存證信函為解除契約之意思表示，並提出律師函暨掛號郵件收件回執（見原審卷第28-29頁）、台北長春路郵局第5191號存證信函暨掛號郵件收件回執（見原審卷第31-32頁）、台北長春路郵局第371號存證信函暨掛號郵件收件回執（見原審卷第33-34頁）等影本為憑，惟查上開存證信函均為上訴人私行制作，為被上訴人所否認真正（內容），況上訴人未能舉證證明兩造間有共同投資土地契約或被上訴人依約負有出售土地之義務，已如前述，則上訴人以定期催告被上訴人履行其未負有之出售土地義務，並於期限屆至解除不存在之共同投資土地契約，訴請被上訴人回復原狀，自屬無據。
九、綜上，上訴人依解除契約之法律關係，請求被上訴人給付624萬6776元，及其中524萬6776元自78年11月30日起、另100萬元自78年12月23日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月6日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官張靜女法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年6月7日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。