裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1093號刑事判決
裁判日期：民國111年09月20日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1093號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告游榮輝上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第268號，中華民國111年6月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第32474號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游榮輝以強暴使人行無義務之事，未遂，處拘役伍拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、游榮輝曾經由 包進榮 仲介買賣不動產，惟於成交後，游榮輝認包進榮收取之仲介費用過高，於民國110年8月29日上午10時35分許，游榮輝前往包進榮所開設位在新北市○○區○○路0段000號1樓之全洲房地產仲介有限公司（下稱全洲仲介公司），欲向包進榮理論並要求退還仲介費。包進榮於同日上午10時43分許打開全洲仲介公司大門而開始對外營業，成不特定人可進出而得以共見共聞之場所後，游榮輝竟基於公然侮辱、恐嚇危害安全及使人行無義務之事之犯意，接續以「幹你娘機掰」之穢語多次辱罵包進榮，足以貶損包進榮之名譽，並在全洲仲介公司內丟灑事先準備好之冥紙，同時恫稱「要把你抓去墓仔埔那埋掉」、「你沒有去遇過壞人喔」、「試試看， 林北 每天來」等語，以此等加害生命、身體、財產之肢體動作及言語恐嚇包進榮，使包進榮因而心生畏懼，致生危害於生命、身體及財產之安全。其間游榮輝並有以身體推擠及壓制包進榮、以手抓住包進榮右手、以手抓住包進榮衣領而拖離座椅等動作，接續以此等強暴方式欲使包進榮為離開現場此無義務之事，然因包進榮加以抵抗而未遂。
二、案經包進榮訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告游榮輝均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第40至43頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上開事實，業據被告於原審審理時均坦認不諱（見原審易卷第111頁），並有告訴人包進榮於警詢、偵查證述詳實（見偵卷第7至8、29至31頁）；復有監視器錄影畫面截圖、現場照片、合約照片、不動產仲介經濟業服務報酬計收標準、服務費發票、全洲仲介公司議價委託契約書及不動產買賣契約書、原審勘驗筆錄等可資佐證（見偵卷第14至22、40、43至63頁、原審易卷第48至102頁），足認被告上揭出於任意性之自白與事實相符。
(二)本案因檢察官依告訴人請求提起上訴後，被告於本院審理時僅就公然侮辱及恐嚇危害安全部分，坦承犯行，惟就強制犯行部分翻異前詞，矢口否認有何強制犯行，並辯稱：我沒有拉告訴人，是我們2個人在推擠，告訴人要把我推出屋外，不是我要拉告訴人出去云云。惟查：
1、證人即告訴人於警詢時證述：案發當日，被告來我公司辦公室，被告因仲介費與我發生爭執，被告作勢打我、語帶威脅，多次將我的手腕抓住，因我防禦便在辦公室和他拉扯（見偵卷第7至7反頁）；於偵查時證述：案發當日，被告來案發地，被告因仲介費與我發生爭執，被告恐嚇威脅我、拿冥紙往店內潑灑，我跟他解釋他不聽，就一直要打我，拉我手、衣領，還拉開椅子準備作勢攻擊。他一下子要打我、講二句不合他意，就假裝要打我。我的手一直抵抗，他還拖著我衣領拖到門口，強迫我到門口，但我當時有抵抗，不想跟他走出去等語（見偵卷第30至30反頁）。由告訴人上開證述內容，可知案發時被告至告訴人經營之全洲仲介公司辦公室，因仲介費與告訴人發生爭執，且被告以強暴方式欲使告訴人離開辦公室，而要將告訴人拉至門口，係因告訴人反抗，被告始未成功將告訴人拉離開現場，且此部分事實，業據被告於原審審理時所承認（見原審卷第111頁），是告訴人上開指述，應屬可採。
2、又細譯原審勘驗案發現場監視器錄影檔案，其勘驗結果為：如附表所示，此有監視器錄影光碟、原審勘驗筆錄及截圖在卷可佐（見原審易字卷第48至60、72至101頁）。而由上開勘驗結果，可見被告於檔案時間1分50秒及4分53秒時以身體推擠及壓制告訴人、4分57秒及9分28秒時以手抓住告訴人右手、9分34秒以手抓住告訴人衣領而拖離座椅，且被告將告訴人拖離座椅時，右手高舉指向門外遠方欲將告訴人拉出全洲仲介公司外，顯見被告確有要將告訴人拉出屋外之行為，接續以上述強暴方式欲使告訴人行離開現場此無義務之事；且由上開勘驗結果，亦可見告訴人雖加以抵抗，然未見告訴人有要將被告推出屋外之動作。是被告於本院審理時翻異前詞，辯稱：我沒有拉告訴人，是告訴人將我推出屋外，不是我要拉告訴人出去乙節，核與原審上開勘驗結果並不相符。再者，告訴人上開指述，與上開勘驗結果相符，益徵告訴人上開指述為真實。
3、綜上各節，被告涉犯強制未遂犯行部分，事證明確，堪予認定。又由上開監視器錄影畫面，可認被告雖有以強暴方式欲使告訴人行離開現場此無義務之事，但因告訴人有加以抗拒掙扎，並未遭被告拉扯而離開至全洲仲介公司外，被告此部分犯行，應僅屬未遂。至被告辯稱其無涉犯強制罪犯行，顯係臨訟推託卸責之詞，委不可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)核被告所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪。
(二)被告係基於公然侮辱、恐嚇危害安全及強制之犯意，而於密接時間及同一地點內，先後多次以穢語辱罵告訴人，並多次以言語及肢體動作恐嚇告訴人，且數次與告訴人發生肢體接觸、碰撞及拉扯，欲使告訴人行離開現場此無義務之事，各顯係出於同一目的所為，足認各次行為之獨立性極為薄弱，自難以強行分離而論以數罪，均應論以接續犯而各僅成立1罪。
(三)被告於密接時、地對告訴人為公然侮辱、恐嚇危害安全及強制未遂之犯行，係以1行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以強制未遂罪處斷。
(四)被告雖已著手強制犯行之實施，惟未能順利使告訴人行離開現場之無義務之事，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至檢察官聲請簡易判決處刑書及上訴意旨認被告強制犯行為既遂乙節，容有誤會（已詳述如前），惟此部分尚毋庸變更起訴法條，併此敘明。
(五)本案不適用緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第21至22頁），及本案係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，惟查被告於本院審理時就涉犯強制罪未遂部分，竟翻異前詞而否認該部分犯行，可認其犯後態度難認有佳；且審酌被告於涉犯本案之後，再次對告訴人為恐嚇行為，業經臺北地檢署檢察官以111年度偵字第6925號聲請簡易判決處刑，並經原審法院以111年度易字第433號審理中，亦有上開本院被告前科紀錄表在卷可參（見本院卷第22頁）。綜上各情，本院認對被告本案所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審就本案所宣告之刑為緩刑諭知，實認難對被告有警惕之效，本院認被告所涉犯之本案，尚無暫不執行為適當之情況，是原審為緩刑諭知，自有未洽（已詳述如前）。是檢察官上訴指摘原判決量刑未當，此部分為有理由；惟其餘部分（詳後述）為無理由。然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至本案既經檢察官為被告之不利益提起第二審上訴，無不利益變更禁止規定之適用，則本院撤銷原判決，仍論處相同罪刑，且未如第一審為緩刑之諭知，即無違法（最高法院107年度台上字第1215號判決意旨參照），附此敘明。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告縱認為告訴人收費有不合理之處，仍應理性循正當管道與告訴人進行協調，竟前往告訴人經營之全洲仲介公司辦公室，以穢語多次辱罵告訴人，足以貶損告訴人之名譽，又以丟灑冥紙之動作及言語恐嚇告訴人，使告訴人心生畏懼，復欲始告訴人行無義務之事，雖未能得逞，但所為實屬不該；又考量被告原於原審審理時，均坦認全部犯行，然於本院審理時，僅就公然侮辱及恐嚇危害安全部分坦承犯行，惟就強制犯行部分翻異前詞，矢口否認有何強制犯行，犯後態度顯有不佳；兼衡被告前有違反勞工安全衛生、業務過失致死之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，及被告已婚、喪偶、目前無業、小學畢業、獨自生活、經濟來源為其女兒資助之家庭狀況及近年曾接受手術之身體狀況等一切情狀（見原審卷第113頁、本院卷第45頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)不予沒收之說明：查被告用以恐嚇告訴人所用之冥紙，為供犯罪所用之物，並屬被告所有，本應予沒收，且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額，然因該等冥紙之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，對之諭知沒收或追徵價額，實欠缺刑法上重要性，是本院認無就之為沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
(四)至檢察官依告訴人之請求提起上訴，其上訴要旨略以：茲據告訴人具狀表示：⒈案發當日被告以強暴方式妨害告訴人當天得以自由在店內營業之權利，其犯行應構成強制罪既遂，原審認定強制罪未遂，尚有未當。⒉被告涉犯刑法第304條第2項、第1項之強制罪未遂、同法第305條之恐嚇罪及同法第309條第1項之公然侮辱罪，應為數罪。⒊被告於本案犯後，又再對告訴人恐嚇，經檢察官以111年度偵字第6925號聲請簡易判決處刑，且被告（上訴書誤載為告訴人）於本案調解時仍對告訴人辱罵三字經，難認被告有悔悟之心，原審量刑尚有未當等語。惟查：由本案監視器錄影檔案勘驗結果，可見被告在告訴人經營之全洲仲介公司辦公室施強暴拉扯告訴人時，並無其他人至上開辦公室洽詢業務，且被告接續施強暴拉扯告訴人之各次行為時間短暫，則有無影響告訴人在上址營業等情事，尚屬存疑；又被告雖有以強暴方式欲使告訴人行離開現場此無義務之事，但因告訴人有加以抗拒掙扎，並未遭被告拉扯而離開至全洲仲介公司外，應僅屬未遂，已詳述如前。另由本案監視器錄影檔案勘驗結果，亦可見被告係於密接時間及同一地點內，先後多次所為公然侮辱、恐嚇危害安全及強制行為，各顯係出於同一目的所為，各次行為之獨立性極為薄弱，自難以強行分離而論以數罪（亦詳述如前）。綜上所述，檢察官上開⒈⒉所指部分，尚非可採，為無理由；上開⒊所指原審量刑部分，為有理由，業已詳述如上。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱立豪聲請簡易判決處刑，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國111年9月20日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國111年9月20日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
原審勘驗案發現場監視器檔案畫面之勘驗筆錄（見原審易字卷第48至60頁）1.檔案時間1分50秒，甲男（即被告，下同）用身體推阻乙男（即告訴人，下同）外出。2.檔案時間4分53秒，甲男用左手推向乙男身體。3.檔案時間4分57秒，甲男雙手與乙男糾纏揮舞後，抓住乙男右手。4.檔案時間8分53秒，甲男走至門外檔車後方置物箱拿取物品。5.檔案時間9分4秒，甲男左手持塑膠袋站在門口處，右手朝向室內揮灑冥紙。6.檔案時間9分11秒，甲男走至辦公室門口，左手持塑膠袋，右手朝向辦公室內揮灑冥紙。7.檔案時間9分13秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向客廳內揮灑冥紙。8.檔案時間9分15秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向客廳內揮灑冥紙。9.檔案時間9分19秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向辦公室門口揮灑冥紙。10.檔案時間9分23秒，甲男左手持塑膠袋，右手地上揮灑冥紙。11.檔案時間9分28秒，甲男靠近乙男伸出雙手拉扯，再用雙手抓住乙男右手。12.檔案時間9分34秒，甲男左手抓住乙男衣領，將乙男拖離座椅，右手高舉指向門外遠方。13.檔案時間9分46秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向大門口外揮灑冥紙。14.檔案時間9分53秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向大門口外揮灑冥紙。15.檔案時間9分58秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向大門內乙男座位揮灑冥紙。16.檔案時間10分10秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向大門內乙男座位前方揮灑冥紙。17.檔案時間10分16秒，甲男左手持塑膠袋，右手朝向大門內乙男座位後方牆壁揮灑冥紙。18.檔案時間10分54秒，甲男跨坐上大門外檔車。19.檔案時間11分39秒，甲男騎乘檔車駛向畫面左上方監視死角處，直至18分22秒本段檔案結束。