臺灣高等法院111年度上訴字第2678號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2678號刑事判決

裁判日期：民國111年09月20日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2678號上訴人即被告 鍾承學 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審金訴字第162號，中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第2593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
鍾承學犯 三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
其他上訴（沒收部分）駁回。
事實
一、鍾承學於民國110年10月4日前某時，在不詳網站上瀏覽招募球版兼職之訊息，遂透過通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）與詐欺組織之不詳姓名、年籍之成年男子聯繫，經該男子告以工作內容為提供帳戶供球版賭博之他人匯款，並將款項自其所申辦之帳戶內提領後，依指示交付與指定之人，而依被告之社會生活經驗及智識程度，應知悉金融帳戶為個人信用、財產之重要表徵，可預見將金融機構帳戶提供予不詳之人使用，極有可能遭他人利用作為詐欺犯罪轉帳匯款之工具，且該帳戶內之款項極有可能係詐欺所得之情況下，如代他人自帳戶領取來源不明之款項，形同為詐欺之人取得被害者所交付之款項，竟為賺取每日新臺幣（下同）2,000元之報酬，基於不確定之故意，與透過通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）聯繫之不詳姓名、年籍成年男子、負責收取詐騙款項之不詳姓名、年籍成年男子及實施詐騙之「 明道 老師」等人，共同意圖為自己不法之所有，縱他人利用其金融帳戶實施詐欺取財及掩飾特定犯罪所得之去向，亦不違其本意之犯意，於110年10月4日前某時，以TELEGRAM傳送之方式，將其所申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信銀行帳戶）傳送予該詐欺組織成員，提供給該詐欺組織使用。而該詐欺組織某成員先於110年9月26日下午2時36分許，在TELEGRAM刊登投資股票訊息，使 藍婉禎 瀏覽上開訊息後，遂加入通訊軟體LINE（下稱LINE）好友，並由詐欺組織之「明道老師」，向藍婉禎佯稱投資國際黃金期貨（網址：https://
www.dongshen.co./dongshenh5/#/）可快速獲利等語，致藍婉禎陷於錯誤，於110年10月4日下午2時11分、12分許，在高雄市○○區○○街00號3樓，操作手機網路銀行先後轉帳匯款各5萬元至上開中信銀行帳戶內，鍾承學再於同日下午3時4分許，依照該詐欺組織成員之指示，前往桃園市○○區○○路0段00號之中信銀行桃園分行臨櫃提領60萬元（除本案藍婉禎匯入10萬元外，餘50萬元與本案無關）後，依指示將領得之款項交付予不詳姓名、年籍之成年成員，以此方式製造金流斷點，使檢警機關難以追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾、隱匿各該犯罪所得，鍾承學並因而獲得2,000元之報酬。
二、案經藍婉禎訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、如事實欄所示犯罪事實，業據被告鍾承學於偵查、原審、本院審理均坦承不諱（見偵查卷第89頁反面、原審卷第64頁、第70頁、本院卷第60頁、第84頁），並經告訴人藍婉禎於警詢指述明確（見偵查卷第21至23頁），且有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、高雄市政府警察局新興分局中山路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、告訴人藍婉禎第一銀新興分行存摺封面影本及被害人匯款明細、詐騙投資網頁及客服對話紀錄截圖照片6張、LINE暱稱「明道老師」對話紀錄截圖照片5張、中信銀行110年11月9日中信銀字第110224839294994號函及所附存款基本資料及存款交易明細（見偵查卷第25至第56頁）、金融監督管理委員會銀行局金融機構基本資料查詢列印資料1份（見偵查卷第69至第71頁）、中信銀行111年2月15日中信銀字第111224839036348號函及傳票影本（見原審卷第53至第55頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、按刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文。
而金融存款帳戶，事關存戶個人財產權益之保障，與存戶之提款卡、密碼結合，其專屬性、私密性更形提高，一般人均妥為保管存摺、提款卡及提款卡密碼，以防止他人盜用，縱有特殊情況偶有將帳戶提供他人使用或將存摺、提款卡、提款卡密碼、印章交付他人之需，亦必深入瞭解其用途後再行提供以使用。且金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊限制，一般民眾皆可以存入最低開戶金額之方式申請開戶，個人亦可在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，並無困難，此乃眾所周知之事實。則依一般人之社會生活經驗，苟有非親非故之人不以自己名義申請開戶，反而向他人蒐集金融帳戶供己使用，甚至許諾報酬，衡情當知悉蒐集金融帳戶者，可能將所蒐集之帳戶用以從事財產犯罪。況現今社會上，詐騙者蒐購人頭帳戶，持以作為詐欺之用，常有所聞，提供甚或出賣、出借帳戶予非親非故之人，受讓人即可能係為從事財產犯罪。本案被告提供帳戶之目的，係為取得報酬，業據被告坦承在卷（見偵查卷第89頁反面、原審卷第71頁），則為自網路上所聯繫之陌生人處，取得提供帳戶兼領款之報酬，即任意提供帳戶供人使用，更充當車手將款項自帳戶領出交給詐騙組織之人，卻完全未予查證此可疑之處，復參諸被告自陳曾在工廠任職，亦曾從事送貨及便利商店收銀員（見本院卷第85頁），並非無社會歷練之人，是就其個人智識程度及生活經驗以觀，應對於提供金融帳戶，可能遭詐欺組織利用為與財產有關之犯罪工具，有預見、知悉之可能性，竟仍隨意交付本案帳戶予他人，任由他人使用，更依指示將來源不明之款項領出交給不詳姓名之人，已有縱令因而詐欺他人取財，亦不違反其本意之不確定故意甚明，是其陳稱並非故意為之，並未去騙人家云云，亦無法解免其前揭之不確定故意。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日施行，修正後之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有該法第2條各款所示行為之一，而以該法第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成修正後之洗錢防制法第2條第1款或第2款之洗錢行為。查本案被告基於隱匿、掩飾對告訴人詐欺犯罪（被告本案所犯3人以上共同詐欺取財罪，屬洗錢防制法第3條第1款之特定犯罪）所得款項之來源及去向之不確定故意，受本案詐欺共犯之指示領取詐得款項交予詐欺共犯，轉交本案詐欺不詳成員層轉，客觀上已製造該詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，自屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為而有同法第14條第1項洗錢罪之適用。
二、按刑法詐欺取財罪係侵害財產法益之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之損害為必要。所謂財產之損害，係指被害人對於具有經濟上價值之財物或利益，因而喪失其使用、收益或處分之權能而言。前揭犯罪事實欄告訴人遭詐騙，並將金錢匯往指定之帳戶，告訴人因此受有財產上之損失，並喪失使用、收益及處分之權能，依前開說明，自當構成詐欺取財罪。
三、本案詐欺犯行之參與者，至少有被告、被告透過通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）聯繫之不詳姓名、年籍成年男
子、負責收取詐騙款項之不詳姓名、年籍成年男子及實施詐騙之「明道老師」，復據被告於原審陳稱交錢給對方是二十幾歲之男生，有與之交談，跟在TELEGRAM上對話之男生聲音不一樣，且在「法官問：TELEGRAM上聯絡之男生有說會有另一個男生去跟你拿錢嗎？答：是」（見原審卷第71頁），足見，參與本案之人已達3人以上，是被告在參與詐騙過程中，主觀上對於參與之人數應達3人以上，應有所認識，且互有分工，當可認定，足徵被告係基於不確定之犯罪故意與該詐欺組織之分工，雖被告並未與本案全部詐欺集團成年成員間有直接之犯意聯絡，仍無礙於被告與本案詐欺集團上開成員間形成犯意聯絡，並應就其等參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告所為應構成刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。
公訴意旨認被告此部分犯刑法第339條第1項之普通詐欺罪﹐就此部分容有誤會，然因兩者社會基礎事實同一，並經原審及本院於審理時一併為罪名之告知，對被告防禦權自不生影響，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴所引用之起訴法條，一併敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及違反洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告就前揭犯罪事實，以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
五、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不以數人間直接發生、明示或事前有所協議為限，縱屬間接之聯絡、默示或於行為當時，出於共同犯罪之意思參與，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號參照）。被告以不確定之犯罪故意與透過通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）聯繫之不詳姓名、年籍成年男子、負責收取詐騙款項之不詳姓名、年籍成年男子及實施詐騙之「明道老師」之詐欺組織成員間，分別以提供帳戶、收受帳戶、撥打電話從事詐騙、提領款項、通知交付款項，將款項彙整交付詐欺組織之分工方式，各自分擔犯罪行為之一部以達犯罪目的，依上開說明，均應論以共同正犯。
六、被告前因妨害風化案件，經原審法院以107年度壢簡字第583號判決判處有期徒刑5月確定，並於民國108年3月15日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，是其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟本院衡酌被告前案所犯，與本案犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，尚難認其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，不加重其本案犯罪之最低本刑。
七、想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。又洗錢防制法第16條第2項規定，犯同法第14條、第15條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。查被告已於原審及本院審判中自白前揭犯行，應依洗錢防制法第16條第2項規定，就其所犯一般洗錢部分，原應減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告就上開犯行係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時，將併予審酌。
八、又「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與所屬詐欺組織成員共同以前揭手法對告訴人施用詐術取得款項一節，固已如前述，然本案被告僅係被動接受不詳姓名、年籍成年男子以通訊軟體TELEGRAM之要求及指示提供銀行帳號供被害人匯款及領取匯入之款項，且被告與該等詐欺成員犯案期間甚短，又係提供帳戶及從事整體詐欺犯行末端之提領贓款工作，亦查無證據足認其參與其他詐欺成員行騙之過程、或知悉詐欺成員以何詐術訛騙被害人或其他共犯曾對其透露該犯罪組織之組成或運作細節，則其是否知悉詐欺組織之分工細節，非無疑問，尚難認定其知悉詐欺組織成員有無籌組具持續性及牟利性之犯罪組織暨該組織之運作模式等情，而有參與犯罪組織之意。況本案除被告，別無其他共犯遭查獲，隱身於幕後之關鍵成員真實身分均屬不明，而查無證據足認本案詐欺組織犯罪共同體如何組成、運作等事項，已難判斷是否係非為立即實施犯罪而隨意組成之組織，復查無積極之證據足證被告基於不確定故意，所參與之詐欺犯行確屬既有持續性或牟利性之結構性組織所為、非為立即實施犯罪而隨意組成之犯罪集團，自難遽以參與犯罪組織罪相繩。
、刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查本案被告前已有多次論罪科刑之紀錄，猶未記取教訓，仍為本案犯行，且其在本案詐欺集團係擔任車手，負責收取詐欺所得款項及將收得款項上繳之工作，藉以獲取報酬，是依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情；又本案所犯三人以上共同詐欺取財罪之法定最低刑度為「有期徒刑1年」，尚無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，一併敘明。
十、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項第1款、第2款定有明文。查被告前因妨害風化案件，經原審法院以107年度壢簡字第583號判決判處有期徒刑5月確定，於108年3月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第33頁至第34頁），是被告前已因故意犯罪經判處有期徒刑確定，並執行完畢，經核與緩刑之法定要件不符，自無宣告緩刑之餘地。
肆、上訴判斷：
一、原審以被告所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠公訴意旨認被告所犯為刑法第339條第1項之普通詐欺罪，容
有誤會，業見前述，原審雖以被告所犯為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，惟原審於判決漏未援引刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，且於事實及理由中，除補充被告於原審準備程序及審理時之自白外，餘均引用檢察官起訴書之記載，對於變更起訴法條之理由，漏未論述，容有理由不備及適用法則不當之違誤。
㈡按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審
酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。查被告於本院審理中，業與告訴人於本院調解成立，有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第87頁至第89頁），堪認具有悔意，犯後態度良好，原判決量刑時未及審酌上開量刑因子之更動，所為量刑，容有未恰。被告持此提起上訴，認原審量刑過重，亦有理由。
㈢原判決既有前揭之違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不思循正當途徑獲取收入，反為獲取不法報酬，不僅提供自己帳戶給詐欺組織使用，亦擔任領款車手角色，並將所提領款項上繳，以此方式參與詐取告訴人藍婉禎之財物，獲取不法利益，損及人我互信，並藉由提供人頭帳戶之使用及詐騙款項之層層轉交，製造金流斷點，致檢警機關追查不易，致使被害人受有財產損害，惟考量被告犯後坦承犯行，且於本院審理中與被害人達成調解，以分期付款方式賠償被害人損失，犯後態度尚佳，告訴人亦同意原諒被告並表示同意法官從輕量刑，兼衡其於該詐欺集團成員間之層級分工已屬末端，參與情節較輕，暨被告專科畢業之智識程度、目前打零工之生活狀況、本案不法利得多寡等一切情況，就被告所犯之罪，量處最低法定刑如主文第2項所示之刑。
三、上訴駁回部分（沒收部分）：㈠對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；
對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決上開有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
㈡原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分
，原判決理由業已敘明：按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（見最高法院104年度台上字第3937號、第3604號判決意旨）。查被告於原審審理時自承報酬為新臺幣2,000元（見原審卷第71頁），是此部分屬被告本案之犯罪所得，惟上開報酬並未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核於法並無違誤。是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳寧君提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中華民國111年9月20日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國111年9月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。