裁判字號：最高法院91年台上字第1927號刑事判決
裁判日期：民國91年04月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一九二七號
上訴人甲○○選任辯護人 張迺良 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第九七二五、九七二七、一二三六七、一三五七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十九年十二月起擔任台灣桃園地方法院檢察署檢察官，依據法令職司犯罪之偵查與追訴。其於任內得知所結識之商人 李金滿 、 林錫哲 在桃園縣桃園市共同經營三富遊樂場從事常業賭博犯罪，甫於八十一年三月間為警查獲而由 林大鈞 出面頂替接受同署其他檢察官偵查，遂起意直接圖謀私人不法利益，於同年四月九日利用向南陽實業股份有限公司洽購自用小客車之機會，邀同李金滿偕往選購，而於回程途中以購車為詞，向李金滿託詞借貸需索新台幣（下同）四、五十萬元，實則並無給付利息或返還借款之真意，因李金滿遲未回應，進而於當月十五日以自行另籌之資金付清車款、無須更向李金滿借貸之情形下，猶於同日下午五時左右，以上述託詞前往桃園市○○路○○○號林錫哲所經營之香港茶行，接續假藉上述借款購車之名目，向李金滿主動索求給付。李金滿情知上訴人意在需索圖利，但因其職司犯罪偵查與追訴，惟恐如予開罪將有自招檢舉賭博犯行之虞，且擬乘機逢迎攀附自抬身價，雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，仍基於無償給付之意思，在該茶行門外騎樓交付先前由林錫哲簽發、票載發票日為同月十六日、面額四十六萬元之台灣中小企業銀行桃園分行ＡＡ0000000號支票一紙，供其提示交換得款。上訴人於不法圖得該筆財物之後，旋於同年五、六月間藉口其妻鄭碧娟為李金滿居間仲介房屋買賣，向李金滿表示以前述款項抵充佣金而為掩飾等情。因而撤銷第一審關於上訴人收受賄賂部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決以上訴人在偵審中業已自承在前述時、地藉詞借款購車，向李金滿索取面額四十六萬元之支票一紙提示得財，事後藉機表示抵付佣金以免返還之事實，所為自白，與共同被告李金滿供述內容互核無異，為斷罪之證據（原判決理由
㈠、１）。然上訴人及李金滿於偵審中前後供述不一，上訴人於偵審中究竟於何時曾為如此之自白，以及李金滿何部分之供述與其相符，原判決未詳予說明釐清，剖析明白，遽為上開認定，已有未洽。且原判決引用李金滿於偵查中供稱：「這張四十六萬元之支票是送他（上訴人）的。」「因為那時他是桃園地檢署的檢察官，混得很熟，也常去喝花酒，他也有取締賭博性電動玩具的職權，所以避免他會取締，就送給他了。」、「沒有（替我們關說或關照案件），我認識他只是為了提高身分地位，直覺上他也幫不了其他忙。」、「（我買這房子）都沒有（付佣金給甲○○）」、「確實沒有這樣跟他表示這四十六萬元作為佣金。」等語（偵字第九七二七號卷第一六○頁、第二五七頁背面）。如果非虛，則該張四十六萬元之支票，李金滿是否自始即以贈與之方式交付，其原因何在？事後是否有應承以上訴人之妻仲介房屋買賣之佣金抵付，亦非全無疑義，而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，遽予判決，自有可議。㈡、修正前之戡亂時期貪污治罪條例第八條規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失自白。依原判決理由所記載，上訴人於偵審中自白藉詞借款購車，向李金滿索取面額四十六萬元支票一紙提示得財，事後藉機表示抵付佣金以免返還之事實等情。如果無訛，則上訴人是否有合乎得依上開規定減輕其刑之情形，有待研求。原判決對此未予審酌說明，亦有未合。㈢、修正前戡亂時期貪污治罪條例第十七條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。但對於褫奪公權之期間如何並無明文。故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之期間有所依憑始為合法。原判決依該條例論處上訴人罪刑，併宣告上訴人褫奪公權八年，卻未引用刑法第三十七條第二項，自有判決不適用法則之違法。㈣、上訴人行為後戡亂時期貪污治罪條例先後於八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日修正公布後，又於九十年十一月七日修正公布。新修正公布之該條例第六條第一項第四款有關公務員圖利罪之成立要件已有變更，原判決未及比較其適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十七日