裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(三)字第84號刑事判決
裁判日期：民國92年07月23日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更(三)字第八四號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告選任辯護人袁健峰律師
陽文瑜 律師右列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣板橋地方法院八十三年度訴字第二二○九號，中華民國八十四年五月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第九七二五、九七二七、一二三六七、一三五七一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○收受賄賂暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑玖年，褫奪公權捌年，所得財物新臺幣肆拾陸萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實丙○○自民國七十九年十二月起擔任臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，依據刑事訴訟法令從事犯罪偵查、追訴事務。嗣於任內得知所結識之商人甲○○、乙○○在桃園縣桃園市共同經營三富遊樂場從事常業賭博犯罪、甫於八十一年三月間為警查獲而由 林大鈞 出面頂替接受同署其他檢察官偵查，遂起意直接圖謀私人不法利益，於同年四月九日利用向南陽實業股份有限公司洽購自用小客車之機會，邀同甲○○相偕前往選購，而於回程途中以購車為詞，向甲○○託詞借貸需索新臺幣（下同）四、五十萬元，實則並無給付利息或返還借款之真意。復因甲○○遲未回應，進而於當月十五日以自行另籌之資金付清車款、無須更向甲○○借貸之情形下，猶於同日下午五時左右，以上述託詞前往桃園市○○路○○○號乙○○所經營之香港茶行，接續假藉上述借款購車之名目，向甲○○主動索求給付。甲○○情知丙○○意在需索圖利，但因其主管當地犯罪偵查訴追事務，惟恐如予開罪將有自招檢舉賭博犯行之虞，且擬乘機逢迎攀附自抬身價，雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，仍基於無償給付之意思，在該茶行門外騎樓交付先前由乙○○簽發、票載發票期日為同月十六日、面額四十六萬元之臺灣中小企業銀行桃園分行ＡＡ0000000號支票一紙，供其提示交換得款。丙○○於不法圖得該筆財物之後，旋於同年五、六月間藉口其妻 鄭碧娟 為甲○○居間仲介房屋買賣，向甲○○表示以前述款項抵充佣金而為掩飾。
經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查移送後偵查起訴。
理由丙○○有罪部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈被告丙○○在偵審中，業已自承在前述時、地藉詞借款購車，向甲○○索取面額四
十六萬元支票一紙提示得財，事後藉機表示抵付佣金以免返還之事實（偵字第一二三六七號卷第三五頁及背面、四九頁）。所為自白，與甲○○供述其於丙○○購換新車時，致贈車價半數之賄賂等語（偵字第九七二七號卷第一六三、一七七頁、第
一五九、一六０、一七五、二四０、二五七頁），內容互核無異。⒉前項財物交付當時，並未約定借款利息及返還期限，業經被告丙○○、甲○○一致
供明在卷。而丙○○在偵查中亦向檢察官自承「因為買車是向別人借錢很好的名目，所以我向甲○○借四十六萬元，當時我的心態是能借到最好，不能借到也無所謂」（偵字第一二三六七號卷第四九頁），參以其在八十一年四月十五日自行付清車款後已然無須因此求貸，竟猶以此為由積極向甲○○索求給付，以及得手後旋即藉機脫免還款之情節，足認自始即無借款及還款之真意。而本案行為當時，臺灣桃園地方法院檢察署就電動遊樂場賭博案件並未設置專股偵辦，有該署桃檢盛紀字第○一四四一號函附卷可憑（上更㈡卷第二宗第四五頁），被告丙○○擔任該署檢察官，轄區內之電動遊樂場從事常業賭博案件之偵查與追訴，自屬其主管事務之範圍。其得知共同被告甲○○、乙○○在桃園縣境涉及常業賭博犯行，竟對涉嫌人假託借貸情詞需索財物入己，就其主管事務直接以權圖財之犯意至為明顯。
⒊甲○○就其承諾交付財物之原因，亦於偵查中向檢察官供承「這張四十六萬元是要
也有取締賭博性電動玩具的職權，所以避免他會取締，就送他了」、「沒有（替我們關說或關照案件），我認識他只是為了提高身分地位，直覺上他也幫不了其他忙」（偵字第九七二七號卷第一六○頁及背面）。經與前項不利於被告丙○○之自白以及事前未約定借款利息期限、事後迅即同意託故免除返還之情況參互以觀，應認其與丙○○間雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，但在給付當時情知丙○○意在需索圖利，只因自涉常業賭博犯行，而對方適有主管當地犯罪偵查、訴追事務之權，惟恐開罪自招檢舉，且擬乘機逢迎攀附自抬身價而決意為不法之無償給付。
㈡對於被告所提有利辯解及反證不予採納之理由：
⒈被告丙○○雖一再辯稱與甲○○間確有借貸關係，但對於何以求借之原因及所約定之借貸本旨，先後所供相互矛盾，且經查均與事實不相符合，詳述如下：
⑴偵查中先則聲稱係八十一年四月間借錢購車、一年後陸續還清並加計利息一萬元
（偵字第一二三六七號卷第五頁），惟此顯與收款當時車款業已付清一事互相齟齬。被告嗣亦直承前此所謂曾以現金陸續加息償還云云並非實情，「只是這樣說起來比較省事」（同上卷第一○一頁），所辯顯非實在。共同被告甲○○在偵查中一度附和其詞，聲稱所借車款業已分期加息清償完畢，既經被告丙○○自承並非實情，且此項陳述出自被告丙○○事後勾串，亦經甲○○、乙○○、丙○○三人供述無訛，自不足以為有利被告丙○○之證明。
⑵在偵查中又改稱：所借款項係為清償向銀行所貸購車款而減輕利息負擔（同卷第
卅五頁背面），但事後又稱向銀行所貸購車款項係以其他資金償還（同卷第一○九頁），此部分辯解亦無可取。
⑶本院更一審中，又翻供聲稱借款目的係為支付其姊丈 林江鴻 之投資盈利與購車無
關，並聲稱前供因購車而借款一事出於記憶錯誤（上更㈠卷第八五頁背面），但其向甲○○索款之初確係以購車為詞，已據共同被告甲○○供述無誤，是其事後空言翻異，仍不足以推翻已有佐證之前供。至於證人林江鴻於本院更一審證稱與被告丙○○間確有投資分紅之事實，充其量僅為被告丙○○不法得利之後對於所得財物如何運用之問題，與被告假藉購車借貸名目實行需索之事實判斷並無關連，無從據以動搖前述對於被告不利之積極證據。
⒉關於被告丙○○辯稱系爭四十六萬元事後業經借貸雙方合意抵付其妻仲介甲○○房
屋買賣佣金之經過，固經證人鄭碧娟於本院前審、證人甲○○及丁○○於本院前審及本院分別供述親自見聞其事在案。惟查：依據證人即房屋出賣人之妻 林美蓮 在本院上訴審所述，其因出賣房屋予甲○○，已另支付佣金予介紹人鄭碧娟、 鄭國鼎 ，其中鄭碧娟即被告之妻所得為十六萬元（上訴卷第一宗第一八○頁）。姑不論民間習俗關於房屋買賣仲介抽佣向有買三賣二之例，難以想像買方即甲○○竟須支付遠逾賣方所付佣金之四十六萬元，即被告丙○○在本院前審中亦具狀自承四十六萬元之佣金超出行情，並稱「以他（甲○○）當時係經營電玩業者之立場，會不趕快巴結當時在位且有取締職權地位之檢察官嗎」（上更㈡卷第一宗第五八頁）顯見所謂抽佣，實為企圖藉此掩飾前此不法圖利犯行之彌縫砌詞。參照甲○○在檢察官偵查中就此部分待證事項初供「（我買這房子）都沒有（付佣金給丙○○）」、「確實沒有這樣跟他表示以這四十六萬元作為佣金」（偵字第九七二七號卷第二五七頁背面），亦足證明甲○○實無給付佣金之意願，徒因遭人不法需索已成現實，不得不勉為應承而已。再參以甲○○業已供陳上開四十六萬元支票係送予被告，已如前述，益徵甲○○自始即以贈與之方式交付該張四十六萬元之支票予被告。（此亦即最高法院發回意旨所質疑者之一）⒊本院前審審理中，被告丙○○及甲○○又聲稱：系爭四十六萬元支票兌現之後，丙
○○曾先後以現款三萬元、五萬元不等零星清償，皆為甲○○謝絕受領，據此以為借貸關係存在之辯解，被告丙○○並提出以八十一年四月十八日日曆紙書寫之借據一紙，辯稱當時確有還款之意願、惟亦為甲○○所謝絕收受云云。然查被告丙○○在不法得財之後，如何伺機假藉其妻仲介買賣抽佣而掩飾犯行，已如前述，則其基於同一目的而在事後繕就借據冀以飾卸，亦屬情理之常，不能因而否定先前不法需索得手之事實。又其與甲○○經本院前審受命法官分別訊問結果，關於所謂曾提出現款零星清償之說，丙○○所供提出清償時間為八十三年五月間與甲○○所供四月底亦不一致，仍難據此顯有瑕疵之事後供述推翻上述不利於被告丙○○之認定結果。
⒋甲○○、乙○○於八十一年三月間，因所經營之三富遊樂場經警查獲涉嫌賭博犯罪
，由林大鈞出面頂替接受其他檢察官偵查，當時曾央託被告丙○○代詢承辦檢察官為誰，俱經甲○○、乙○○於偵查中分別供述無誤，被告丙○○亦向檢察官供稱「我不敢說沒這回事」（偵字第一二三六七號卷第十三頁）。顯見其在同年四月十五日向甲○○索財之前，業已明知三富遊樂場所涉賭博營業情形。其在事後改稱遲至八十一年八、九月間始知甲○○等涉及賭博罪嫌，據以否認不法需索得利之犯行，甲○○、乙○○亦翻異前詞為之附會，俱乏確切之反證可供調查，亦無從優於互核相符之前供而形成對被告丙○○較為有利之心證。所辯各節俱無足採，事證明確，犯行已可認定。
論罪與科刑之理由：
㈠被告丙○○所為，觸犯八十一年七月十七日修正前之原戡亂時期貪污治罪條例第六
條第一項第三款之就主管事務直接圖利罪。檢察官依起訴時有效之貪污治罪條例第四條第一項第五款之受賄罪名求予論科，惟查受賄罪之成立，無論其出於職務上行為或違背職務之行為，皆以所授受之賄賂與因而涉及之特定污職行為間具有對價關係為其要件，此項犯罪構成要件之事實，在訴訟上應依積極證據而為嚴格證明。如不能證明從事公務之人員以特定污職行為交換不法給付，縱使概括地倚恃職務身分謀財，甚至進而從事單方不法行為，仍應認其犯行僅符職務上不法謀利行為之概括規定而依圖利論罪（參照最高法院五十一年台上字第七五○號判例意旨）。本案被告丙○○固堅詞否認要求、期約或收受賄賂，依甲○○所供「因為他是桃園地檢署的檢察官，混得很熟，也常去喝花酒，他也有取締賭博性電動玩具的職權，所以避免他會取締，就送他了」、「沒有替我們關說或關照案件，我認識他只是為了提高身分地位，直覺上他也幫不了其他忙」等等致送財物之動機，亦僅能證明其為一己之內在意念，無從認定業已外顯而與被告丙○○達成賄賂之合意。公訴人雖依甲○○、乙○○在偵查中之自白，指前述四十六萬元係彼二人為使被告丙○○關照三富遊樂場所涉由林大鈞頂替之賭博案件、避免擴大追查波及幕後實際主持人而為交付，但卷查彼等在偵查程序中訊問筆錄之記載，關於交付四十六萬元支票之原因，乙○○所供「基於丙○○與三富遊樂場之直接業務關係及為三富遊樂場之順利經營著想，故應允丙○○買車的車款由三富遊樂場來負責支付」云云（偵字第九七二五號卷第九六頁），與甲○○所為前述「沒有關說或關照案件」等等不涉賄買特定污職行為合意之自白並不相符，無從相互補強而證實被告丙○○就違背職務行為收受賄賂。況乙○○在偵查中關於行賄四十六萬元之自白，尚有悖反陳述當時內心客觀認知之瑕疵，此業經本院就其被訴交付賄賂罪部分判決無罪確定，堪以認定，是亦不足以積極證明公訴人所指被告丙○○收受賄賂之情形。故被告丙○○雖未主動積極檢舉偵辦甲○○、乙○○所涉賭博罪嫌，又代彼等探詢三富遊樂場所涉刑事案件之偵查人員姓名，既查無積極證據足可證明其與甲○○等合意以此特定行為交換污職代價，與受賄罪之要件尚不合致，起訴法條應予變更。
㈡按八十一年七月十七日修正前之原戡亂時期貪污治罪條例第六條規定：「有左列行
為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：：：：三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」嗣於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例第六條第一項：「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：：：：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」八十五年十月二十三日同條項又修正為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：：：：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」九十年十一月七日同條項再修正為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：：：：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，亦即經九十一年十一月七日修正後之現行貪污治罪條例，將原圖利罪行為犯之規定改為結果犯，以獲得利益為必要。而如前所述，被告丙○○業已獲得四十六萬元之利益，依現行貪污治罪條例亦應論罪。被告丙○○在八十一年四月十五日完成直接圖利行為後，原戡亂時期貪污治罪條例已如前述次第修正，刑度上關於得併科罰金部分，由三萬元以下提高為新台幣三千萬元以下，比較新舊法，自以舊法有利被告，應適用行為時之舊法處斷。次按戡亂時期貪污治罪條例第十條規定，犯本條例第四條至第六條各款之罪自首者，減輕其刑，在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失自白。如前所述，被告偵審中已自白藉詞借款購車，向甲○○索取面額四十六萬元支票一紙提示得財，事後藉機表示抵付佣金以免返還等情，是應依上開規定減輕其刑。
㈢原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審遽因被告丙○○消極地未就甲
○○所涉賭博犯行加以檢舉及代為打探辦案人員姓名，逕憑主觀推想誤認其與甲○○等業已互有收賄行賄之合意，自有未洽。（二）貪污治罪條例第六條規定，於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十一年十一月七日次第修正，原審未及比較，誤用行為後所修正公布罰則較重之法律，又原判決未論及被告有合乎在偵查中自白得減輕其刑之情形，理由欄內又未詳載對於犯罪所得所科從刑之原因，亦有未合。被告上訴否認犯罪雖無可採，檢察官上訴亦未指摘及此，但原判決既有可議，仍應撤銷改判。
㈣審酌被告丙○○身為檢察官並具高等教育學位，竟不顧官箴法紀，仗恃執法官員身
分向犯罪嫌疑人藉機需索，其肆意糟賤法曹名器自肥，辱職污權之程度，較諸僅因特定行為交換賄賂者尤為惡劣，事後猶多方掩飾，缺乏認錯悔過之具體表現等一切情狀，認宜從重量處如主文所示之刑，並依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十七條宣告褫奪公權八年，所得財物新臺幣四十六萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
對於同一公訴事實其餘部分之判斷：
㈠公訴意旨另指被告丙○○除不法收取前述四十六萬元財物外，另於八十一年四月十
八日收受乙○○所交付之九十萬元賄款，而對甲○○、乙○○二人所犯賭博罪嫌未予檢舉，亦涉違背職務收受賄賂罪嫌。
㈡與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，為刑事訴訟法第一百五十五條第二
項所明定。本件公訴人指被告丙○○收受乙○○致送之九十萬元賄款，無非以被告丙○○曾於八十一年四月十八日向竹企會稽分行清償一百萬元貸款，參照共同被告乙○○在偵查中所供，認為乙○○曾於八十一年四月十五日自彰化商業銀新生路辦事處莊新地帳戶提領現金九十萬元借予丙○○，經丙○○以新竹區中小企業銀行會稽分行之同額支票返還並存入莊新地帳戶後，復於同月十八日午後與被告丙○○相偕前往彰銀新生路辦事處領款，並於途中向丙○○表示願由三富遊樂場代付購車款項、請其關照該遊樂場被查獲之賭博案云云，經被告丙○○應允並索求賄款九十萬元及另借十萬元後，提領一百萬元載同丙○○前往竹企會稽分行，見丙○○攜款而入、空手而出，為其論據。惟查：
⒈被告丙○○堅決否認受贈購車款九十萬元，辯稱未於八十一年四月十八日下午與乙
○○相偕至彰銀新生路辦事處取款，至其當日清償竹企會稽分行之貸款一百萬元資金，乃係由花蓮中小企業銀行之帳戶自行提領支付，與乙○○自莊新地帳戶提領之一百萬元無關。
⒉八十一年四月十八日為星期六，有該年年曆一紙為憑，依據公知之事實，銀行於週
六下午停止上班，是共同被告乙○○在偵查中所供當日午後偕同被告丙○○前往銀行提款行賄，已然顯無可能。
⒊乙○○於八十一年四月十八日，雖曾向彰銀新生路辦事處提領一百萬元現款，丙○
○亦於同日向竹企會稽分行清償貸款一百萬元，但如乙○○所言先往彰銀新生路辦事處提款轉赴竹企會稽分行還款之經過不虛，則乙○○提款之時間自應在丙○○前往竹企會稽分行還款前。經查：
⑴被告丙○○八十一年四月十八日至竹企會稽分行清償貸款一百萬元之時間為上午
九時五十六分，有該行八十三年十一月十六日竹企銀會稽字第一六九七─一號函附卷足憑。
⑵彰銀新生路辦事處就提款交易，不論利用自動付款機或至該行櫃台提款，均混合
按先後順序編列流水序號，經證人即該行職員 劉榮城 、 徐烈信 於原審具結證明無誤。本件被告乙○○八十一年四月十八日自莊新地帳戶提領一百萬元之序號為三○二七○號，有卷附活期取款憑條影本為憑；同日順序在前之序號第三○二二四號係利用自動付款機於上午十時卅分取款，亦為卷附自動付款機存戶取款明細表所載甚詳；兩者參互以觀，乙○○提款一百萬元交易順序在後，時間上必不可能早於當日上午十時卅分，更不可能在被告丙○○同日上午九時五十六分向竹企會稽分行清償一百萬元之前，足證被告丙○○並非以乙○○自莊新地帳戶提領之一百萬元還款。
⒋共同被告乙○○所為前述不利於被告丙○○之陳述，既與待證事實顯然不符，自不
得採為認定被告丙○○收受九十萬元賄款之依據。此部分公訴事實尚屬不能證明，檢察官據此求為論處被告收賄罪名即有未合。但既與前述需索四十六萬元之犯行併依連續受賄之裁判上一罪關係提起公訴，根據審判不可分原則，此部分不另諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，原戡亂時期貪污治罪條例第二條前段、第六條一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十三日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十二年七月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文原戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。