裁判字號：最高法院99年台上字第1297號刑事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一二九七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣 新莊市 ○○路○○○巷○○號10樓（在押）上列上訴人等因被告殺人案件，檢察官不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月三十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第二二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三二五、二一四三三號），提起上訴；上訴人即被告甲○○部分，經原審法院於判決後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴；本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）曾於民國八十年間犯麻醉藥品管理條例等罪，經原法院以八十度年上訴字第二六九五號分別判處有期徒刑五年、四月，上訴後亦經本院判決駁回其上訴確定。嗣經原法院定其應執行之刑有期徒刑五年四月，於八十五年四月十六日縮刑期滿執行完畢。詎其於八十六年十月九日上午零時許，攜帶非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之匕首一把及前於同年四月間所購得德國SIGSAUER廠製九○手槍一支內裝填子彈十一發（無故持有槍、彈部分，業經判刑確定），身著防彈背心，駕駛與 李得陽 共同竊得之車號00-0000白色自用小客車（竊盜部分，亦經判刑確定），偕同李得陽前往台北縣中和市○○路○○巷○弄○○號之一 楊博文 住處，向楊博文催討債務及質問有無向警方供述其販賣毒品情事，並邀楊博文前往與案外人李建成求證對質，乃先行下樓與李得陽在車上等候。楊博文見被告持有槍枝，因而報警處理，台北縣警察局刑警隊小隊長即被害人 林安順 獲報督率隊員即被害人 許振發 、 李仁和 攜帶警用槍、彈，同乘HB－1286號偵防車趕抵現場，將偵防車停堵於被告所駕白色自小客車前，並下車持槍戒備，由李仁和趨前出示警察服務證，要求被告等車內人員下車受檢。被告因持有槍、彈，懼警查覺而拒不下車，為圖逃離，乃起意對執行盤查職務之警員施行強暴，先行倒車再加速往前衝撞偵防車後逃竄。許振發、李仁和見情形急迫，許振發對空鳴槍，李仁和並開槍擊破該車左後車輪，被告所駕車輛因而失控擦撞路旁停放中車輛，向右側翻覆側立。許振發、林安順、李仁和見車輛側翻，趨前查看車內情況，許振發自右側探頭查看時，被告竟萌殺人之概括犯意，持所攜帶九○手槍自車內連續對許振發等三人射擊，其中許振發頭部眉心部位中彈當場倒地不起，所攜帶手槍（槍號TVB2623）亦掉落於地，林安順則右手前臂中彈，李仁和因及時閃避而未中彈。李仁和、林安順隨即開槍還擊，被告遭射到右腿後，遂以其所持前開手槍，朝該車後擋風玻璃射擊兩槍，以腳踹開後擋風玻璃，爬離車外。林安順、李仁和見狀，上前擬逮捕被告，然李仁和因左小腿及左大腿部遭林安順射擊之子彈彈跳所傷，且出勤時領取之子彈均已射擊罄盡，僅由林安順繼續開槍並擊中被告腹部二槍，並趨向被告以肉身相搏。二人扭打間，林安順手槍掉落，被告為求逃離，於搏鬥間賡續前揭殺人犯意，抽出匕首殺向林安順，但仍為林安順壓制於地，而未能得逞。適李得陽亦逃出車外，見被告遭林安順壓制，又發現許振發前遭受槍擊倒地所滑落於地之手槍，乃為圖逃離現場並阻止林安順及其他警員追捕，竟單獨另行萌生對公務員施行強暴及連續殺人之概括犯意，撿拾許振發掉落於地之槍枝而持有之（妨害公務及未經許可持有槍枝部分，均已判刑確定），朝林安順射擊，除不慎擊中被告左腿外，並分別擊中林安順左胸腹部、右胸，射中右胸之子彈穿過胸壁通過右肺下葉而出於右背部；射中左胸腹部之子彈穿過腹壁達空腸及腸系膜，向下向後在第二腰椎左側造成骨折後，出於左背部臀上，造成胸腹腔大量出血休克。旋因所持警槍子彈全數擊發，遂將該槍棄置於地。李得陽又撿拾林安順掉落於地之配槍，於逃離該巷二弄口之際，承前開犯意，再朝李仁和倒地方向射擊二發，因倉促不及瞄準而未擊中，隨即攜槍逃往同市○○路攔乘計程車離去。被告因林安順遭槍擊已無力再壓制，乃將林安順推開欲行離去，適支援員警唐傳男、 陳世卿 抵達，而將其逮捕。林安順經警送醫急救，於八十六年十月九日上午五時四十分不治死亡。許振發則因及時救治，倖免於死。並扣得匕首一把、德製九Ｏ手槍一支等情。係以訊據被告雖坦承上揭持槍射擊警員，而未發生死亡結果之犯行。惟辯稱：當時林安順固有表明警察身分，但伊很緊張，不能確定渠等確為警察，出於錯覺而為防衛，並無殺人故意，且林安順係遭李得陽射殺死亡，非伊所射斃。而匕首則係李得陽放於車門置物格，因車輛翻覆而掉出，非伊攜帶於身云云。經查：被告於上揭時、地攜帶未經許可而持有之手槍及子彈，偕同李得陽與楊博文議論債務等事宜，楊博文知悉被告持有槍、彈，因而報警處理，林安順乃率同李仁和、許振發至上開巷弄盤查，進而發生槍擊事件等情，業經被告及李得陽供承不諱（見偵字第二一三二五號卷第七頁背面至第九頁、第八六頁背面至第八八頁、第一二八、一二
九、一五五、一五六頁、一審卷㈠第七九頁背面至第八一頁背面、第一六五頁背面至第一六六頁背面）。並據證人李仁和、楊博文分別於警詢及偵、審中證述無訛（見前揭偵卷第十九頁背面至第二二頁背面、第二七頁背面至第二九頁、第二五七頁背面至第二五八頁背面、第二六八頁背面至第二七○頁、一審卷㈠第八一、一二五頁、更㈡審卷㈠第一九七頁）。證人楊博文雖否認報警（見更㈠審卷㈠第九六頁），然其於警詢中已證稱：因被告攜帶手槍至伊住處催討債務，並稱準備做幾件強盜案，而林安順為伊好友，乃向林安順報案等語（見前揭偵卷第二七頁背面至第二八頁），於偵訊時亦為相同之證述（見前揭偵卷第二五七頁背面至第二五八頁背面），是林安順、李仁和、許振發係基於執行查緝犯罪職務而前往上揭處所，至臻明確。又被告發覺林安順等人持槍靠近時，即先行倒車，再加速往前衝撞，企圖逃逸，因失控擦撞路旁停放車輛致所駕汽車側翻，復於林安順等人趨前查看時，即開槍對車外射擊等情，已據其迭於警詢及偵、審中供承明確（見前揭偵卷第七頁背面至第九頁、第一五四頁背面至第一五五頁、第二六一頁背面、一審卷㈠第七九頁背面、第一二三頁）。證人即當時參與槍戰之員警李仁和復於原法院更㈡審證稱：當時燈光很暗，根據小隊長林安順之線報，提及一部車輛停於該處，有販毒及持有槍械情事，伊等三人一去，看到該部白色車輛，即想應係線報所指車輛。伊等下車，伊走去駕駛座旁，敲玻璃並拿服務證給駕駛觀看並請其下車，其未下車反而倒車，許振發即對空鳴槍，伊對輪胎開槍，小隊長則在另外一邊。嗣對方倒車沒辦法走，再加速前進，結果翻車，伊等就從後面追，許振發、林安順在這邊（車頂邊），伊在那邊（車背面），就發生激烈槍戰等語（見更㈡審卷㈠第一九七頁）。並據證人即當時參與槍戰之另一員警許振發於原法院上訴審證稱：當天係被告開車撞擊伊等，伊等才射擊，因天色已晚，伊等怕其受傷乃貼近車窗玻璃觀看，被告即一槍射出來，伊等有表明身分，伊被射擊後就無意識倒了等語（見上訴審卷第三五○頁背面）。參以卷附槍擊案現場勘查報告亦記載被告所駕自小客車左後側輪胎上緣車身、輪胎上、輪胎鋼圈上均有彈孔，依其彈著點研判，應係被告為逃避盤查，警方朝輪胎射擊示警所致（見前揭偵卷第一九四頁）。被告雖一再辯稱當時警察並未表明身分。然被告於警詢時業已供稱， 伊發 現有部車接近伊等後，下來三名男子手持槍枝，告訴伊等說：警察，下車接受臨檢，當時伊心裡害怕，就倒車準備逃跑，此時警察就對伊車輪胎開槍（見前揭偵卷第八頁背面）等語；足徵李仁和、許振發所稱渠等曾出示證件表明警察身分乙節確屬實在，且為被告所知悉；被告猶駕駛車輛朝許振發等人衝撞並持槍射擊，其已實行妨害公務行為至明。所辯係自保防衛或出於緊急避難，俱不足採。而被告所攜帶手槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係德國SIGSAUER廠製Ｐ二二八口徑九mm制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發子彈，具有殺傷力，有該局八十六年十月二十四日刑鑑字第七Ｏ六二Ｏ鑑驗通知書在卷可憑（見前揭偵卷第一八五頁）。被告持槍向車外朝警員許振發、李仁和、林安順射擊結果，其中許振發受槍擊頭部眉心部位中彈，造成額骨開放性凹陷性粉碎性骨折，合併嚴重腦挫傷，子彈留存於腦部，經送醫急救開刀取出存留之子彈，倖免於死，但因傷及腦部，致左手左腳行動不便，須持柺杖行動，亦據許振發、 陳志成 於原法院上訴審證述在卷，並有亞東紀念醫院診斷證明書一紙在卷可稽（見上訴審卷第三五○、三五一、四二二頁）；林安順右手前臂中彈（未致死，林安順死亡係李得陽所為，詳如後述）；李仁和則因及時閃避，未被擊中（至其左小腿所受槍傷，經取出制式彈頭一顆鑑驗結果，為林安順所持有TVB2461槍枝擊發跳彈射中，有卷附台北縣政府警察局九十一年六月二十七日北警刑字第○九一○一一九八一一號函足資佐憑）。按持槍、彈朝人體射擊，足以奪取人之生命，乃一般人周知之事實，復為被告所明知，仍持槍連續朝警員許振發等人射擊，其具有殺人意圖，要屬灼然。所稱因當時情況危急，而出於自衛，並無殺人故意之辯詞，允無可採。復以被告固辯稱：匕首係李得陽放於車門置物格，因車輛翻覆而掉出，非伊攜帶於身上乙端。觀諸同案被告李得陽於偵訊已陳稱：匕首係被告持有等語（見前揭偵卷第一二九頁背面）。嗣雖改稱：匕首是伊在樹林保安街夜市購買，置放於自小客車之「右座車上」（見上訴審卷第二五六頁）。但與被告所謂匕首係李得陽放於「車門置物格」（見更㈤審卷㈠第四三頁）內之供詞明顯不符。況該車向右側翻覆後，車內物品應係掉落於與地面平行之車內底部，殊無掉落於右側車門外側，由被告順手撿拾持以還擊林安順之可能。堪認該匕首係被告為向楊博文質問，而與槍枝一併攜帶置放身上備用。其上開辯解，核屬卸責避就之詞，允無足採。綜上所述，被告所辯各詞，俱無足採，其犯行均堪認定，為其所憑證據及認定之理由。復對被告否認有殺人故意及所辯各節，詳加說明指駁，敘明被告請求鑑定自小客車駕駛座車窗下緣彈孔，以證明子彈射擊方向，並聲請再行傳喚李仁和，究明其朝自小客車車窗內射擊經過，以及函詢三軍總醫院主治醫師關於伊開刀情形，因李仁和已經第一審及原法院前審法官合法訊問，予當事人詰問機會，而被告之三軍總醫院病歷資料業經函調在卷，亦經第一審及原法院多次向該院函詢當時開刀情狀，是本件事證已臻明確，無庸再行傳喚、函查。再以被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正，於000年0月0日生效施行，其中刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪法定本刑關於罰金之規定，因刑法第三十三條第五款業經修正，罰金最低額由銀元一元提高為新台幣一千元以上，並以百元為單位；又刑法第五十五條關於牽連犯、第五十六條連續犯之規定均經刪除，上開規定經刪除後，方法、目的行為及基於概括犯意之數行為均將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告。而被告本件犯行，係故意犯罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，修正後之新法亦無較有利被告之情形。經綜合比較新舊法之結果，並本於法律統一性及整體性適用原則，依刑法第二條第一項規定，以修正前刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法論處。因認被告所為，對依法執行職務之公務員施以強暴部分，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪。而以殺人概括犯意，連續朝許振發、李仁和、林安順射擊，復刺殺林安順，其中林安順右手前臂中彈（未致死，林安順死亡係李得陽另行槍擊所致），許振發受有前揭傷勢，經送醫急救後倖免於難，李仁和則因閃避得宜，幸未中彈，均未發生死亡結果部分，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告數殺人行為，時間緊接、手段相若，所犯構成要件同一，顯係基於概括犯意反覆為之，依行為時連續犯規定論以一罪，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。所犯妨害公務與連續殺人罪間，具有方法、目的之牽連關係，依行為時牽連犯規定，從重論以連續續殺人未遂一罪。又被告有如事實欄所載科刑及執行完畢情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應遞予加重其刑。另被告著手於殺人犯行而不遂，為未遂犯，依修正前刑法第二十六條前段（原判決誤繕為刑法第二十五條第二項，應予更正）減輕其刑，並先予遞加後減之。至公訴意旨另以：林安順右胸中彈，係被告於自小客車內，由內向外近距離開槍擊中所致，且被告就林安順之死亡與李得陽間有犯意聯絡及行為分擔，尚連續涉有刑法第二百七十一條第一項殺人既遂罪嫌。惟訊據被告則辯稱：伊與林安順扭打之際，李得陽由車內爬出撿拾許振發掉落於地之手槍射殺林安順死亡，伊與李得陽間並無殺人犯意聯絡等語。經查：依台灣高等法院檢察署法醫中心（業於八十七年七月一日裁撤，法務部法醫研究所於同日一併成立）鑑定結果：林安順全身經檢查共有槍傷傷口七處…致命傷為胸腹二處槍傷所產生之血胸及腹部出血。經解剖其屍體，於其右手前臂內側取出彈頭一顆，及由被告腿部開刀取出之彈頭一顆均係由許振發手槍（槍號TVB2623）所擊發；而林安順家屬自其衣服內發現彈頭一顆為制式已擊發彈頭，亦屬槍號TVB2623，即許振發之配槍所射擊等情，有台灣高等法院檢察署法醫中心（八六）高檢醫檢字第Ｏ八三九號鑑定書、刑事警察局八十六年十月二十四日刑鑑字第七Ｏ六二Ｏ號鑑驗通知書、八十七年三月九日刑鑑字第一三七七三號鑑驗通知書、台北縣政府警察局九十一年六月二十七日警刑字第Z000000000號函附卷可稽（見相字第一一九四號卷第十六、十七頁、前揭偵卷第一七九頁、一審卷㈠第二八七頁、更㈡審卷㈠第三一八、三一九頁），俱見林安順之死亡係經人持許振發掉落於地之配槍射殺所致。公訴人指林安順右胸中彈，係被告於自小客車內，由內向外近距離開槍擊中所致。然衡以國立台灣大學醫學院九十五年八月十四日（九五）醫祕字第六四Ｏ號函所示：林安順之胸、腹部穿透性槍傷，其出血狀況不會快速死亡，在一般狀況下，若沒有醫治，大多會在十至四十分鐘內休克死亡，無法與人搏擊（見更㈣審卷㈢第二七三至二七五頁）。設若公訴人上開指訴屬實，則林安順於車外既遭被告自車內槍擊其右胸，自無可能於被告爬出車外後，尚有餘力與被告近身搏鬥，復將被告壓制於地之理，公訴意旨前開指訴，洵屬誤解。又被告右腿中彈後取出子彈乙顆，經鑑驗係由許振發配用手槍擊中，業如前述，其傷勢經原審囑託法務部法醫研究所鑑定，經綜合研判認被告當日確有可能左（該函誤載為右）側面遭槍擊，且至少有兩顆子彈由左側向右側面貫穿左大腿後再進入右大腿，其中一顆造成右腿貫穿傷，另一顆殘留於右大腿外側，嗣以手術取出（見更㈤審卷㈡第二八至三十頁）。可悉被告右腿取出之子彈，係由許振發配用手槍擊中左腿後再予貫穿右腿，與林安順之槍傷同係由許振發配用手槍所擊中。參諸李仁和於警詢、偵訊及審理中歷次證稱：歹徒拒不開門受檢，而倒車加速要逃逸，因此同事許振發就對空鳴槍警告等語（見前揭偵卷第二一頁背面、第二六八頁背面、更㈡審卷㈠第一九七頁）等詞；顯見許振發當時僅對空鳴槍，並未朝被告所駕車輛射擊，被告該處槍傷亦非係於倒車時為許振發擊中。而若果被告係與林安順扭打中，撿拾地上許振發所遺槍枝射殺林安順，當無亦持槍射擊自己左腿之理。且由許振發中槍倒地位置，對照李仁和指訴（見前揭偵卷第二六八頁背面、更㈠審卷㈠第一九七頁）及被告供述（見前揭偵卷第一五四、二五四頁、第二六一頁背面、一審卷㈡第二九九頁）， 佐以卷 附台北縣中和市○○路警匪槍戰案現場勘查報告， 益徵 被告遭林安順壓制在地之地點係在靠後視鏡之右側車門處，距許振發倒地之車尾位置尚有一段距離，尤無可能於扭打之際，尚能撿拾許振發所掉落之警用配槍。稽以李得陽於警詢時業已供承：當時與警發生槍戰，係伊擊斃刑事小隊長林安順等語（見前揭偵卷第十四背面）。而證人即藏匿李得陽之 林正國 於警詢、偵訊均證稱：李得陽曾告以當日被告與另一名警察搏鬥時，其即撿拾警察掉落之手槍， 朝渠 等二人開槍射擊，開幾槍記不得，開槍後就持槍逃跑，到路口叫計程車離開。李得陽提及其猛烈射擊該警察身體，直至手槍無子彈後迅速逃離（見偵二一四三三號卷第四、五頁、第十頁背面）；於第一審復為相同之證詞（見一審卷㈡第八一頁）。核與李仁和所證：伊倒在地上，有看到一個人（指李得陽）從車後繞往二弄方向逃跑，伊想阻止但沒有力氣，他經過後，伊還有聽到槍聲；伊躺在地上時，看見有人從車子爬出，…，陸續有聽到槍聲，看到有人從伊前面過，回頭開了一、二槍就跑掉等語（見偵二一三二五號卷第二七Ｏ頁、一審卷㈠第一二五頁背面），暨證人 宋明家 於偵查中證稱：伊曾聽聞李得陽提及其有開槍，但沒說開幾槍等語（見前揭偵卷第一四四頁）大致相符。林正國及宋明家嗣於原審翻異其證詞，均改稱係根據報紙記載才如此陳述乙情，已與渠等前開證述扞格不一，皆係嗣後迴護李得陽之詞，俱無足採。經綜合案內所有證據而為判斷，足認係李得陽撿持許振發配槍朝林安順及被告射擊後，因子彈用罄繼撿拾林安順佩槍逃離至該巷二弄口時，再回頭朝李仁和倒地方向射擊。另李得陽於警詢雖供稱：許振發亦為其槍擊射傷乙端，則與卷附台北縣政府警察局九十一年六月二十七日北警刑字第Z000000000號函文所載（見更㈡審卷㈠第三一八、三一九頁），許振發受槍傷，頭部開刀取出彈頭一顆，不排除德製九Ｏ手槍（即被告持用，槍號：B107763）所擊發等旨，李得陽該部分陳述，核與事實不符，尚無足採。而李得陽固稱：伊係怕留指紋才將林安順配槍帶走等詞。然李得陽在與被告所竊得之前開自小客車內已留有指紋（車內右邊座位背後置物袋內之中華電信用戶費用收據上指紋一枚，經鑑驗與李得陽左拇指指紋相符，有刑事警察局八十六年十月十六日（八六）刑紋字第三Ｏ四Ｏ六號函附於一審卷㈠第二二Ｏ至二三二頁足憑），被告亦因負有槍傷無法逃逸，李得陽實無可能僅將林安順配槍帶走即可隱匿身分，其上開陳述要無可採，應認李得陽將許振發配槍猛烈射擊，子彈用罄丟棄後，見林安順佩槍掉落於地，再予撿拾朝李仁和方向射擊後，持之帶離現場，係為防止警員追捕。益見被告所供射殺林安順右胸者係李得陽所為，並非無據。次以本件起因於被告為質問楊博文，方偕同李得陽前往楊博文住處，楊博文知悉被告攜有手槍，心生憂懼報警，於三位警察前來上開巷弄處理，被告駕車加速衝撞致其車側翻，當場瞬即發生衝突，僅係偶發情形。況李得陽就被告持有手槍乙情，始終否認知悉（見上訴審卷第七五頁背面），被告嗣以隨身攜帶手槍，朝許振發等三人射擊，應為李得陽所不及預見及知悉，則被告持槍射殺三位警員未遂部分，既屬事出倉促突然之偶發事件，應係獨自犯意所為之單獨行為，與李得陽間並無殺人犯意聯絡可言。復以李得陽在被告與警員槍戰間，自車內爬出，見被告與林安順扭打，其於恐懼迷糊中踢到許振發掉落地上之警槍，拾起後即朝林安順射殺，被告當時與林安順拉扯牽制，已自顧不暇，殊難注意旁邊他人動向，就李得陽是否爬出車內、有無撿拾槍枝情事，殊難以預見並知悉，且李得陽撿拾警用槍枝亦屬偶然，被告尤無可能就李得陽之殺人行為有何明示或默示之犯意聯絡。況李得陽開槍後迅即逕自逃離現場，既未察看被告情狀，亦未協助被告一併逃離，而棄被告於現場，其開槍射擊警員顯係意在阻止追捕，亦難認與被告有殺人犯意之默示合意。此外，復查無積極證據足證被告有殺死林安順或與李得陽共同殺死林安順行為，其此部分被訴犯嫌，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前揭殺人未遂論罪部分，有行為時連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。第一審判決予以論罪科刑，固非無見；惟第一審法院認被告就李得陽持槍射擊林安順死亡部分，與李得陽成立共同正犯，即有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，然第一審判決既有上開可議之處，自屬無以維持。乃將第一審關於該部分科刑判決撤銷，改判適用刑法第二條第一項、第一百三十五條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第三十七條第一項、修正前同法第五十六條、第五十五條、第四十七條，第二十六條前段（原判決誤繕為第二十五條第二項，應予更正）、刑法施行法第一條之一等規定，從一重論被告以連續殺人未遂罪，並審酌被告正值壯年，前有犯罪前科，經受刑之執行完畢，卻未能遷過向善，仍擁槍自重，遇警攔檢盤查即開槍射殺，嚴重影響社會治安，然其殺人犯行均僅止於未遂及犯罪後已知悔悟等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。扣案匕首一把，雖係被告持以供刺殺林安順所用，但被告始終否認為其所有，亦查無其他證據足認該匕首確係被告所有之物；另被告持有德國SIGSAUER廠製九○手槍一支（含彈匣一個），已於原法院前審關於被告持有槍、彈罪刑項下宣告沒收，均無庸諭知沒收等旨。經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：㈠、案發當時林安順正壓制甲○○，李得陽應係靠近林安順開槍射擊，始有造成林安順右胸槍傷之可能。原審就李得陽是否近距離開槍射擊林安順及何以不慎擊中被告左腳等情未予調查，有調查未盡之可議。㈡、依林正國之證詞，李得陽持林安順掉落之配槍持續開槍射擊後，為避免留下指紋而帶走該槍。但李得陽亦持過許振發掉落手槍，何以卻未一併攜離，原審未予調查，同有調查職責未盡之違失。㈢、林正國於警詢及第一審法院訊問時俱供稱，李得陽曾向伊提及「槍殺員警一案係『他們』做的」等語，可認李得陽確已自白與被告係共同正犯。原審未說明不予採納之理由，亦屬理由不備。㈣、被告及李得陽於案發前既已共同竊取車輛，被告復攜帶槍枝、匕首偕同李得陽欲前往質問楊博文，二人顯已具有攜帶兇器備供犯罪所用之犯意聯絡。而案發當時其二人持槍殺人之對象、時間及行為特定且密切，對於為逃避查緝而開槍殺警之行為，顯有預見而具有默示犯意聯絡及行為分擔。原判決未論以共同正犯，有違論理法則等語。惟按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，乃事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，如未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，自不容當事人任憑己意，持異評價，指摘為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；如事實已臻明確，當毋庸為無益之調查；若調查途徑已窮，即已盡力，均難認有調查證據未盡職責之違法情形存在。原審綜合前開各直接、間接證據而為判斷，取捨證據、認定事實，並於判決內詳加說明其理由、指駁被告所辯不足採之依據，復就李得陽持槍射擊林安順死亡部分，係其個人單獨臨時起意，與被告間不成立共同正犯關係，已詳述其取捨之心證理由，咸未違背客觀存在之經驗法則或論理法則；復載明如何之證據已盡調查能事，其餘則因事證已臻明確，毋庸贅行查證，難謂有調查職責未盡情事。檢察官上訴意旨㈢、㈣置原判決已明白論斷之事項於不顧，持憑己見，而為事實上之爭辯，或任指其有判決理由不備；上訴意旨㈠、㈡則就不足以推翻原判決確認事實之枝節性問題，執以指摘原判決有證據調查未盡之違法，洵無可取。綜上所述，本件檢察官暨甲○○（依職權送上訴，其並未指摘原判決有何違法或不當）之上訴，均無理由，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月九日
s附錄論罪科刑法條刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。