臺灣高等法院110年度上更一字第134號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第134號刑事判決

裁判日期：民國110年07月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第134號上訴人即被告 吳銘儒 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年1月21日所為108年度審訴字第2129號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5217號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年7月22日白天某時（起訴書略載為同日21時20分許為警採尿前回溯26、96小時內某時），在其當時位於新北市○○區○○○路00號2樓居所，以將海洛因及甲基安非他命混合加水稀釋後置入針筒注射之方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年7月22日19時許，甲○○因另案通緝，為警在其上址居所逮捕，經徵得其自願性同意後，於同日21時20分許採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，又上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。同條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之修正後同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，已明定對同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3年内再犯之要件，即以係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其訴追條件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年内再犯之情形，則不屬之（最高法院109年度台上字第3522號、第3758號、第3777號判決意旨、109年度台上大字第3536號裁定意旨參照）。
三、按毒品危害防制條例條例第24條修正施行後所定之多元附條件緩起訴處分，並不限於「附命緩起訴」，且撤銷緩起訴處分後，亦應由檢察官依法繼續偵查或起訴，與修正前所定之「依法追訴」不同，則緩起訴處分之效力與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇已無法等同視之。又「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，尚非集中於勒戒處所，受監所矯正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯正方式，而有改採否定說的必要。因此「附命緩起訴」之被告縱使完成「戒癮治療」，難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之。倘其施用毒品犯行距最近1次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍應依修正後毒品條例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行起訴，最高法院110年度台上字第2096號判決意旨可資參照。參酌毒品危害防制條例第20條之立法理由，施用毒品者未完成「附命緩起訴」之戒癮治療，緩起訴處分後經撤銷，其緩起訴處分並未完成，自不得解為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，即不得認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，自無從依此起算3年之再犯期間。
四、經查：㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向，於89年4月19日執行完畢釋放出所，並經由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第260號為不起訴處分確定。期間被告雖經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年毒偵字第5931號為附命緩起訴處分，緩起訴期間自106年10月24日起至108年4月23日止，遵守或履約期間自106年10月24日起至108年3月23日止，然因被告未依規定完成戒癮治療，即再犯施用第一級毒品案件，經檢察官以108年度撤緩字第188號撤銷該緩起訴處分，並以107年毒偵字第8746號提起公訴，嗣經臺灣新北地方法院108年度審訴字第269號判處有期徒刑7月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷）。
㈡本件採尿程序合法：
被告係因另涉違反毒品危害防制條例案件，為警於108年7月22日19時許，至其上址居所予以逮捕，經徵得其自願性同意後，始於同日21時20分許採集其尿液檢體，由警方將乾淨空尿瓶交由被告親自排尿封緘後，委由鑑定機關進行鑑驗等情，有被告之警詢筆錄、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查捕逃犯作業查詢報表、勘察採證同意書（見毒偵卷第4、5、7、11、12頁）附卷可稽。嗣經本院前審當庭勘驗上揭警詢錄音錄影紀錄，結果略以：「依光碟內容所示，畫面連續未中斷，被告坐著接受詢問，身體未受拘束，警員詢問語氣平和，實際問答內容與筆錄記載要旨相符，過程中警員並無強迫被告必須接受採尿，被告亦未提及有何遭受強制採尿」等情，有勘驗筆錄可憑（見上訴卷第102、103頁）。又證人即當時製作警詢筆錄之警員 施立廷 於本院前審審理時結證稱：「我當時告知被告他是毒品列管人口且通緝到案，所以要採尿，由被告自己排尿採樣，我沒有對被告說倘不配合採尿就會插尿管強制採尿」等語（見上訴卷第104、105頁）；證人即負責陪同被告採尿之警員 王世銘 於本院前審審理時亦結證稱：「我們是經過被告的同意，才帶他去採尿，我沒有對被告說倘不配合採尿就要插尿管強制採尿，也沒有聽到有人對被告說這樣的話，在採尿的過程中，被告都很配合，沒有表示不想採尿」等語（見上訴卷第107頁）。而被告亦不能明確指認究竟是何人對其表示倘不配合採尿就要插尿管等語，僅泛稱：「他們當時有讓我去抽菸，是在抽菸時對我說的，我不認得是不是證人施立廷，也忘記是不是證人王世銘對我說要插尿管」云云（見上訴卷第
105、107頁）。考量被告為具備通常智識程度之成年人，前有多次施用毒品紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，非無因毒品案件接受警詢之經驗，對於採尿程序及同意採尿之效果亦非毫無所悉，而上揭勘察採證同意書、姓名及檢體編號對照表等，均經被告本人親簽並按捺指印確認，以示慎重（見毒偵卷第7、12頁）；參諸被告為毒品列管人口，亦係因毒品案件遭通緝逮捕到案，依當時客觀情事，警方因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，認有相當理由者，苟符合刑事訴訟法第205條之2規定要件，則對於因通緝而合法逮捕之被告，非不得違反其意思而強制採尿。綜上以觀，堪認被告當時因通緝為警逮捕到案，應係自行權衡輕重之後，真摯同意接受採尿，難認有何拒絕之舉，進而遭受警方非法強制採尿之可言。其嗣後於本院前審審理時僅憑前詞，爭執本件採尿程序之合法性，難認可採。從而，應認本件警方採集被告尿液檢體及送驗程序均合法，合先敘明。
㈢本件被告復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之犯意，於108年7月22日白天某時，在其當時位於新北市○○區○○○路00號2樓居所，以將海洛因及甲基安非他命混合加水稀釋後置入針筒注射之方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業據被告於原審及本院前審審理時均坦承不諱（見原審卷第124、131頁；上訴卷第131頁），且被告斯時為警採集之尿液檢體送驗結果，確呈安非他命類、鴉片類陽性反應，有卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年8月5日出據之濫用藥物檢驗報告、新北政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書在卷可稽（見毒偵卷第
6、7、12頁)。是被告上開出於任意性之自白核與事證相符，可以採信，其確有施用第一級毒品、第二級毒品1次犯行無訛。
㈣被告於108年7月22日再犯本案施用毒品犯行，屬三犯以上，
雖其於89年4月19日強制戒治完畢出所後，多次再犯施用毒品案件，且於106年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告雖於107年9月13日完成戒癮治療之療程，有臺灣新北地方檢察署110年6月28日新北檢錫協106緩護療1154字第1100056622號函附該署106年緩護療字第1154號進行項目摘要表附卷可憑(見本院卷)；惟其再次施用毒品，致該緩起訴處分經檢察官撤銷並起訴（臺灣新北地方檢察署107年毒偵字第8746號），揆諸前揭規定及最高法院裁判意旨，此附命戒癮治療既無法等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，則被告本案施用毒品前最近一次強制戒至執行完畢係於89年4月19日，距本案施用犯行已逾3年，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，且無從補正，應諭知不受理判決，原審未及適用新揭新法予以論罪科刑，即有違誤。被告上訴意旨雖主張採尿程序不合法等語，並未指摘及此，雖不足採信，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知被告公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303
條第1款、第307條，判決如主文。中華民國110年7月5日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國110年7月7日