裁判字號：臺灣高等法院89年上更(二)字第17號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(二)字第一七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一三七七號，中華民國八十八年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一００六三號）提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑八月確定，於民國七十九年三月十六日執行完畢，仍不知悔改，因友人己○○（業經另案判決有期徒刑叁年陸月確定）懷疑其妻離家與丙○○有關，乃邀綽號「 大胖 」之乙○○二人，共同基於殺人之犯意聯絡，於八十年六月二十九日上午七時二十分許，同至臺北縣三重市○○街○○○巷○號丙○○住處，由己○○押住丙○○，乙○○則持丙○○家中之水果刀刺殺丙○○前頸部，致丙○○前頸部穿刺傷長一公分、寬
０．五公分，併氣管破裂一．五公分。嗣經丙○○之車行老闆戊○○發現後送醫急救，始倖免於死。乙○○殺人因而未得逞。
二、案經己○○告發由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）矢口否認涉有右揭公訴意旨所指犯行，於本院前審辯稱：伊並無綽號，朋友均叫伊「 阿賢 」，絕非綽號「大胖」之人，亦不認識丙○○，更不曾與己○○共同殺害丙○○，本件係己○○陷害伊，因己○○要我承擔其他殺人案件，我不同意，他才故意誣陷我，我當初不予理會，事後覺事態嚴重，才否認並正視此事云云。本院審理時另辯稱：伊根本沒有犯罪，伊認識己○○約有六、七年，伊不認識丙○○，伊的綽號不是「大胖」，己○○並未告知伊，妻子離家出走之事，八十年六月二十九日上午七時二十分許，伊當時人在花蓮，有丁○○可以為證，伊不認識戊○○，伊與胡是朋友，沒有生意、金錢往來，伊不知何人殺丙○○，丙○○亦不認識伊，丙○○未指證過伊，檢察官僅憑胡某一狀紙，就起訴伊，根本與伊無關，胡某因還有另一條殺人罪，想推給伊等語（見本院八十九年一月十七日筆錄）。
二、最高法院第一次發回意旨：㈠按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定甚明。依審判筆錄所載，原審於八十八年三月九日審判期日，僅向上訴人提示卷宗內之筆錄及證據，而未宣讀或告以要旨，所踐行之訴訟程序自屬違誤，即係應於審判期日調查之證據未予調查，遽採為斷罪資料，其判決當然違背法令。㈡原判決理由以「本院觀之被告乙○○之身材，確為高大肥胖，與被害人丙○○、及證人戊○○所指持刀行兇者之特徵相符」（見原判決理由一等情），據以認定上訴人即為刺殺被害人丙○○之綽號「大胖」者。惟核閱原審審判筆錄並無勘驗上訴人身體狀況，及提示該勘驗筆錄之記載，是此項勘驗上訴人身材高大肥胖部分，顯未經原審於審判期日踐行調查之程序，其採為認定事實之證據，亦屬違法。㈢另原判決理由謂被害人丙○○於警訊中指認上訴人照片，指述上訴人即係與己○○共同殺害伊之「大胖」者無誤。竟又謂被害人丙○○於原審（即第一審）命其指認被告（即上訴人）時，僅表示被殺時見「大胖」一面，在庭上之被告（即上訴人）很像「大胖」等語，乃因時間經過六、七年，人之容貌有所改變，記憶隨時間之經過，而愈趨模糊，此屬必然之理云云。
惟卷查警方係於八十七年四月二十三日命被害人指認上訴人，而原審係於八十七年十月二十日命被害人指認上訴人，此有警訊、原審筆錄及上訴人相片在卷足憑。則被害人兩次指認相隔僅約半年之久，原判決上述論斷，其理由即屬相互矛盾。上訴意旨指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
三、最高法院第二次發回意旨：㈠審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳加調查，然後期於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖經調查，若尚有其他必要部分未予調查，即與證據未經調查者無異，倘仍遽予判決，係屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。查被害人丙○○於八十年六月二十九日警訊及八十年七月二十六日偵查中均指認己○○與綽號「胖子」之人是兇手。八十七年四月二十三日警訊中亦指認照片供明上訴人確係「胖子」等語明確，惟於第一審法院八十七年十月二十日審理中命當庭指認，又言明無法確認。是被害人之指訴尚欠明確，而證人即被害人被殺時之計程車行老闆戊○○於八十年六月二十九日警訊中供明，其看見己○○及「胖子」持一把刀自被害人房間出來，被害人隨即抱著棉被跑出來，以後讓我指認，我應能記得等語（見偵卷第四十一頁正面，應為他卷第四十一頁之誤）。則為發現真實，似有傳喚戊○○到庭指認之必要，原審未加傳喚查證，調查職責，尚有未盡。㈡上訴人於原審辯稱：案發時，其人在花蓮，不可能分身在台北縣殺人，並請求傳訊證人 林承忠 （應為丁○○之誤）等語（原審更㈠卷二十八頁，應為三十八頁之誤），此項證據攸關上訴人之犯罪，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，亦有理由不備之違法。㈢原審於事實一欄載明「由乙○○持水果刀一把，同至台北縣三重市．．．丙○○住處．．．刺殺丙○○前頸部」，於理由欄則載明：「觀之共同正犯己○○於原審供述『刀子應該是吳（ 文琛 ）家裡的』云云」，顯有事實與理由矛盾之違法，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
四、本院查：㈠被告即係與己○○共同殺害丙○○之綽號「大胖」者，以及渠二人如何殺害丙
○○等情，迭據共犯己○○於偵查及原審審理中供述綦詳。且被害人丙○○於警訊中經提示被告照片後，亦指述被告即係與己○○共同殺害伊之「大胖」者無誤（見偵查卷第九三、九四頁）。核與證人戊○○證述之發生經過情形亦屬一致（見八十七年三月三日偵訊筆錄及附卷之八十年度偵字第八０九０號案卷警訊筆錄）。
㈡此外，並有馬偕紀念醫院八十年十月二十四日馬院醫字第八００四五三號函影
本一件附卷可資佐證。而按共同被告不利於己之陳述，苟與事實相符，自得採為其他共同被告犯罪之證據（最高法院七十三年臺上字第五八七四號判例意旨參照）。本件共犯己○○所供述之犯罪事實，經查與被害人及證人指述之情形核屬相符，已如前述，自得採為被告犯罪事實認定之基礎，被告謂係己○○欲加陷害云云，僅係空言否認，並未提出有利證據以資審認。又雖被害人丙○○於原審審理中經令當庭指認被告時，表示因僅於被殺害時見過「大胖」一面，在庭之被告很像大胖，但因時間經過六、七年，無法確定（八十七年十月二十日訊問筆錄）。本案發生時間係八十年六月二十九日，被害人丙○○於八十七年十月二十日在原審指認，其謂無法確定，按乃係因時間經過長達六、七年之久，人的容貌不僅有所改變，記憶更隨著時間經過而愈趨模糊，此屬必然之理。況被害人在庭指認時或因心理因素而就其指述有所遲疑，亦屬常情。本件被告即係共同殺害丙○○之綽號「大胖」者，已如前述，自不因被害人於六、七年後之指述有所遲疑而遽認其指述不可採。另警方雖於八十七年四月二十三日命被害人指認被告（見他卷第九十三頁），惟丙○○於警訊所指認係為被告之照片，且為六、七年後之照片，又照片與本人亦有所誤差，故丙○○於八十七年十月二十日在原審當庭指認被告時，稱無法確定，或因被告在場，心理受到影響而遲疑或因被告本人與其照片有所誤差，而於指認照片時，能夠肯定，見到本人後因係六、七年後之被告，而無法確定，況丙○○於原審亦稱：因事情過了那麼久，原本也不想追究（見訴字第一三七七號卷第六十八頁背面），其因不想追究，而遲疑指認，亦屬人情之常。故尚難僅以丙○○於原審之指認而否定其於警訊之供述。
㈢本案係發生於00年0月000日，案發後同案己○○經判刑入獄，嗣胡某於
獄中告發本件被告係共犯，警方即於八十七年四月二十三日命被害人指認被告，發回前原審於八十七年十月二十二日再命被害人指認被告，被害人兩次指認被告雖僅相隔約半年之久，惟距案發時則已經過六、七年之久，被告於行兇後經此歲月，被告當初記憶非深，歷此六、七年之久，記憶自非鮮明，乃事理之常，自難執此為有利於被告之論據。
㈣被告於行兇後因另案入台灣台北看守所羈押，其於八十七年九月二日入所時之
身高為一七六公分，體重為九十公斤，此有台灣台北看守所八十八年七月三十一日北所傑衛字第五一二０號函附病歷卡乙份在卷可攷。被告亦於本院前審調查時自陳：入所以前胖多了．．．（見本院前審八十八年八月十六日訊問筆錄）。另被告於台灣台北監獄時，其於八十八年六月七日入監，當時被告一七七公分，體重八十七公斤，此亦有台灣台北監獄八十八年七月三十一日北監守衛字第００九六號函附門診記錄表乙份附卷足稽，可見以被告一百七十七或一百七十六公分，體重高達八十七或九十公斤，案發前又比此數為重，則綽號為「大胖」，且身材衡理亦屬高大肥胖，此為事理之常。
㈤本案檢察官起訴被告時，即以殺人罪予以論罪，且經被害人指訴，同案己○○
指證，證據方面對於被告而言，皆屬不利，而被告自始即無法提出有利於己之明證，衡情涉案之被告焉有不予理會之理？且本案自始即以殺人未遂罪起訴審判，從未變更起訴法條或改判以較重之罪，被告何以會開始不覺嚴重，事後始覺嚴重？況其矢口否認並未提出有利己之證據方法供本院查證，被告此部分辯解，純屬空言，殊難置信。
㈥己○○於本院審理時初雖稱：伊只是說出實情，伊與被告無仇隙，當時是因妻
子離家出走，事隔太久，也記不清，伊是七十九年因開計程車認識被告，當時伊曾介紹一女友與丙○○認識，丙○○不知對那女友說了何事，那女友即打電話給伊妻，伊妻即離家出走，伊與該女友不過認識幾天而已，指伊告知那女友還說伊與該女友發生關係，且已懷孕。伊忘了被告之綽號，伊叫被告「 何仔 」，八十年六月二十九日被告有與伊同去，忘了誰帶水果刀，被告有陪伊去，是何人刺的，伊已忘了，算我刺的也好，伊忘了是否伊邀被告去的，被告應是陪伊同去，被告與伊是好友就一起，去被告與丙○○無仇恨，伊忘了為何要告發被告，應都是伊殺丙○○的，是伊刺的，應都是伊作的，伊可能是告發被告有單純陪伊去，伊不知水果刀何人的，伊身上帶開山刀，伊不知水果刀是否現場的，伊二人去一下就發生衝突，與伊同去的，可以確定是被告，至於如何發生衝突殺人，伊忘了，當時被害人坐在床上，伊在床上刺他，只說了幾句話，就衝突， 吳某 盤腿坐在床上，伊從椅子上起來刺他，伊直接刺吳某，只刺一刀，本想將吳送醫，但他不要，自己抱棉被跑出去，找老闆戊○○送醫，伊即走出去，伊肯定是被告陪伊去，是伊刺丙○○，伊現因另案在監，也是與被告去殺餐廳老闆，伊忘了原因，這次是伊陪被告去，二人均被判無期徒刑，是用開山刀殺的，伊不知何人的開山刀，我先前有叫被告找人拿開山刀，被告有帶來，如此要算是何人之開山刀，伊也不知道，此次是被告殺的，何因殺人伊亦不知，伊已提非常上訴等語（見本院八十九年一月三十一日筆錄），惟於八十九年二月二十一日十時二十分本院審理時則改稱：案發當天確與被告同去，伊是七十九就認識被告，確實是被告沒錯，被告當時住在旅社，伊二人均在開計程車，被告很少回花蓮，其母也曾作證過，被告是因看丙○○不爽而替伊報仇，為了另案，伊本應無罪，卻被起訴，才告發本案的，伊承認上一庭所述很多不實在，本案確實是被告與伊一起去的，是被告在現場衝到丙○○那邊刺吳的脖子，伊在後面拉住被告，叫他快走。水果刀原是放在丙○○入房門右手邊橱櫃上的，八十年時伊二人感情很好，像兄弟一樣，伊有接濟被告，讓被告住伊家，被告會基於義憤而挺伊等語（見本院八十九年二月二十一日筆錄），己○○於本院二次開庭所述雖不同，惟基於第二次開庭時，已承認第一次開庭所言很多不實在，故以第二次開庭所供應較實在。且前後二次有完全一致看，係案發時確係被告與胡某同往，故應可認胡某所供此部分之供詞為可信。胡某雖稱係為了被告於另案不說實話，使伊被判重刑，報復被告才告發被告（見本院八十九年二月二十一日筆錄），惟胡某雖是為了報復被告另案未說實話，而告發被告，然為了報復他人而有講出實情者，乃是於之前未說實情或為私誼或為私情之故，之後因感情破裂而說出實情者，所在多有，故不能以胡某是為了報復被告於另案未說實話，而告發被告，即認胡某所言不實。況丙○○亦指認過確是為被告所殺。
㈦被告雖稱伊於案發時係在花蓮，有丁○○、庚○○可以為證。惟經傳丁○○到
庭供述：伊認識被告十多年，被告之戶口寄在伊處，因被告出獄，原屋主不讓他寄戶籍，才寄伊處，但被告未與伊同住，被告仍住在花蓮，伊與被告無仇隙，壽豐鄉距吉安鄉有十多公里，八十年六月伊住在家裡，那時伊在種田，被告沒有與伊同住過，被告是八十一年才遷戶口至伊家的，被告亦未與伊一起工作過，伊不知被告何時到台北等語，另被告之母庚○○到庭供承：因丁○○是伊女兒前夫，故戶口寄林家，被告曾住過花蓮，八十年六月二十九日因事隔太久，忘了被告在何處，在本案之前，被告曾被收押過，伊有到台北辦交保，被告曾回花蓮住一段時間，後來應友人之邀又到台北，但何時到台北，伊忘記了。（均見本院八十九年三月六日筆錄）。丁○○既稱未曾與被告同住過，且不知被告何時到台北，被告之母亦稱忘了被告何時又到台北，故丁○○、庚○○之供詞，尚難為被告不在場之證明。
㈧證人戊○○到庭供述：伊認識丙○○，但不認識被告，吳某自屋子內跑出來，
伊才看到，當時伊在外面洗車，但沒有看到有人拿刀自屋內追出，伊只看到背影，有一人從屋內出去，不知何人，太久了，伊忘了等語（見本院八十九年一月三十一日筆錄），戊○○雖只看到背影，惟其確定有人一人從屋內出來，且丙○○是 洪某 送醫，另己○○確定是與被告同往丙○○住處，丙○○並指認是為被告所刺，本件堪以認定被告確有殺人未遂行為。
㈨被告供稱伊於八十年六月間係在辛亥路七段一五０號之玉山計程車行開計程車
，惟經本院函請台此市政府警察局文山分局查復稱：經本分局派員前往查察，轄區內並無該址，其附近亦無人開設玉山計程車行，有該局八十九年二月二十九日北市警交一分刑字第八九六０五七六八００號函可稽。
㈩綜上：被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證極為明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
五、按頸部為人身要害，如以利器猛力攻擊，當有致死之虞，此為一般人所週知，觀之被告持利刃猛力相向之情節，被告有致人於死之犯意，應堪認定。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。其與己○○二人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之犯行，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其曾受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，而本刑死刑、無期徒刑部分不得
加重，有期徒刑部分應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告前開殺人之犯行未遂，依刑法第二十六條前段減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減其刑。
六、原審對於被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告始終否認犯罪，且不承認兇刀為其所有；觀之共同正犯己○○在原審之供述「刀子應該是吳（文琛）家裡的。」云云，亦否認兇刀為其所有，故本件實乏積極證據足以認定被告持以行兇之水果刀為何某或共犯己○○所有，該水果刀又非違禁物，自不得宣告沒收。
乃原審判決認定被告持以行兇之水果刀一把係其所有，卻未敍明其依據，尚有未洽。被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，雖無足採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，仍予量處有期徒刑陸年。至於被告持以行兇之水果刀一把，雖係供其犯罪所用之物，但既未扣案，亦無任何積極證據足以證明係被告或共犯己○○所有之物，且非違禁物，自毋庸予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官帥嘉寶法官聶齊桓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃嬿婉中華民國八十九年四月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。