裁判字號：臺灣高等法院88年重上更㈠字第138號民事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：所有權移轉登記等
台灣高等法院民事判決八十八年度重上更㈠字第一三八號
上訴人崇義建設開發股份有限公司法定代理人 張乾興 上訴人丁○○共同訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師被上訴人丙○○住桃園
卯○○住同右子○○住同右癸○○住同右辛○○住同右壬○○住同右寅○○住同右己○○住同右辰○○住同右庚○○住台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號三 劉瑞固 住台北市○○○路○段○○○巷○○號五樓右十一人共同訴訟代理人 傅雲欽 律師被上訴人戊○○住桃園兼右一人訴訟代理人甲○○住中壢右二人共同訴訟代理人 王晏 住桃園被上訴人乙○○住同右右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十七日臺灣桃園地方法院八十六年度重訴字第二九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等各應將渠等所有座落桃園縣平鎮市○○段第六０一地號建地應有部分一二０三四分之八五辦理移轉登記與上訴人丁○○。㈢被上訴人等應將上訴人崇義建設開發股份有限公司(下稱崇義公司)承建坐落於桃園縣平鎮市○○段第五九六號、第六０一號建地上興建十二層房屋（建築執照號碼為八二桃縣工建執照字第其二三一號）起照人名義辦理變更為上訴人崇義公司。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭契約之前身即八十一年四月四日之協議書載明丁○○係地主代表，足證丁○○於本件契約中係代表地主訂約之當事人，非僅係地主之代理人，系爭契約上所載「代理」係筆誤。從而，上訴人丁○○自得與上訴人崇義公司共同提起本件訴訟。
㈡、依被上訴人出具經上訴人等同意之七份保證書，言明「原訂約人自願變更改建合建分配房屋所有權及起造人為０００，特立據，而後決無異議」等語，足認上開七住戶指定登記人即被上訴人丙○○、寅○○、甲○○、壬○○、子○○、癸○○、辛○○等人於系爭契約並非第三人，而係承受債權債務之當事人，上訴人自得以其等為被上訴人，請求回復原狀。且本起訴狀送達於上開被上訴人時，亦已生解除系爭契約之效力。
㈢、系爭契約係「本眷村眷戶同意策進委員會委員」集合八十八戶之授權而代理甲方與乙方訂約，足見該契約，甲方即 汪官伯 等八十八住戶之於上訴人間之權利義務，均可明確區分，並非不可分，上訴人自得只對拒絕搬遷之十四住戶催告及解除契約，被上訴人依解除契約回復原狀之「返還」原則，自應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人丁○○。
㈣、上訴人於六０一地號一六四一坪之土地上起建及設定抵押權予大通建築經理股份有限公司（下稱大通公司），係因被上訴人等人未依約交付證件予上訴人辦理土地分割所致，況上訴人依約移轉予被上訴人一０二０坪土地後，六０一地號尚餘六二一坪，地價為新台幣(下同)四千一百一十一萬元之土地（２０５５平方公尺＊２００００元），上訴人於六０一地號土地設定一千四百四十四萬元之抵押權予大通公司，無損被上訴人等之權益，被上訴人等若能依約交證件予上訴人辦理分割，上開抵押權亦能完全移至與被上訴人等人無關之六二一坪土地上，至於五千萬元抵押部分，係依系爭契約附件六㈢之約定設定，上訴人交屋予被上訴人後，大通公司自會塗銷。又大通公司已出具履約承諾書及鑑證書，然因被上訴人未依約搬遷，目前仍由陸軍第六軍團保管，只要被上訴人等人履行搬遷拆除之切結責任隨即交付。被上訴人指上訴人違約情事並非事實，其所主張同時履行抗辯權，即非有理。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人丙○○、卯○○、寅○○、庚○○、子○○、己○○、辰○○、癸○○、壬○○、丑○○、辛○○、戊○○、甲○○部分：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，補稱略以：
㈠、上訴人丁○○雖主張為「縮短土地過戶的給付流程的利他契約」，但應只存在地主與丁○○之間，而非丁○○與 居易 新村住戶間，且地主與居易新村住戶間並無約定居易新村住戶應向第三人丁○○為拆除搬遷之「利他契約」存在。足見丁○○僅係地主代理人非契約當事人。
㈡、依 邱永祥 律師八十三年三月二十五日限期履行之催告函，雖載明「受地主代表丁○○之委託」，但八十五年十月二十二日解除契約之存證信函，卻指丁○○為「契約當事人」，並稱：「丁○○等地主提供上開土地」、「丁○○數度請求搬遷」，前後函不一致。可知，系爭契約之當事人為地主非丁○○，邱律師代行表示解除契約的信函轉稱丁○○為契約當事人，而受其委託，即屬未表明受契約當事人「地主」委託的意旨，其解除契約之意思表示自不生效力。
㈢、系爭契約之乙方為地主（至少五十五人以上）及崇義公司，上訴人未向全體八十八住戶為解除契約之意思表示，其催告、解除之表示均不適法。
㈣、上訴人等對被上訴人丙○○等七人無請求權：⒈被上訴人丙○○、寅○○、甲○○、壬○○、子○○、癸○○、辛○○等人受領
該土地係源於父子或夫妻間之贈與契約，契約中之甲方、乙方及被上訴人丙○○等七人之法律關係，實為典型之利益第三人契約，依最高法院六十二年台上字第一０四五號判例「契約標的物已由第三人取得時，僅是負返還義務的契約當事人有向第三人取回該物返還於他方的義務，非為他方有直接請求第三人返還之權」，故上訴人等起訴請求被上訴人丙○○等七人辦理土地應有部分的移轉登記及變更房屋起造人名義，為無理由。又合建改建契約為債權契約，無拘束第三人之效力，被上訴人丙○○等七人自不受系爭契約第九條之拘束。
⒉系爭契約當事人 王景獻 等七人對丙○○等七人並無怠於行使的權利，上訴人自無
代位行使之問題。縱認上訴人可行使代位權，上訴人之起訴聲明並無丙○○（第三債務人）等七人應向王景獻等七人（債務人）為給付，而由上訴人代為受領之表示，起訴聲明亦不合法。
㈤、上訴人已持有被上訴人等之證件而辦理土地過戶及五千萬元之抵押權設定，上訴人指被上訴人等未配合繳交證件而無法將上開抵押權設定移轉於六０一地號所餘之六百二十一坪土地上，純屬狡辯。
㈥、本件係因契約當事人之乙方即地主及上訴人崇義公司未依契約書第五條第二款、第七條第六款履行，被上訴人自得主張同時履行抗辯。
貳、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
理由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：崇義公司及丁○○於八十一年六月十日取得國防部之同意，與坐落桃園縣平鎮市○○段第五九六、六０一地號等土地上「居易新村」眷舍所居住之汪官伯等八十八戶住戶簽訂合建改建契約，約定由丁○○等地主提供上開土地，崇義公司則負責興建大樓，「居易新村」之八十八住戶則應於建築執照核發後一個月內遷離騰空其等所居住之房屋，逾期無條件放棄本合建契約書所載一切權益。丁○○已依約將上開土地應有部分各一二○三四之八五移轉登記與「居易新村之八十八戶住戶或其指定之人，崇義公司亦於八十二年五月二十二日獲准核發建築執照。惟居民中之王景獻（指定登記予被上訴人丙○○）、卯○○、邵恆章（指定登記予被上訴人寅○○）、庚○○、 王仁君 （指定登記予被上訴人甲○○）、 范宏知 （指定登記予被上訴人壬○○）、 趙振波 （指定登記予被上訴人子○○）、己○○、戊○○、辰○○、 琴淑芬 （指定登記予被上訴人癸○○）、丑○○、乙○○、 張灥 （指定登記予被上訴人辛○○）等十四戶拒絕搬遷，造成合建工程稽延，經上訴人委請邱永祥律師於八十三年三月二十五日以存證信函催告王景獻等人於文到十日內遷出無效，上訴人不得已乃解除本件契約。上訴人既已解除與王景獻等人間之契約，被上訴人自應依民法第二百五十九條第一款之規定負回復原狀之義務等事實，求為命㈠被上訴人等各應將渠等所有座落桃園縣平鎮市○○段第六０一號土地應有部分一二０三四分之五八辦理所有權移轉登記予上訴人丁○○所有。㈡被上訴人等應將崇義公司承建坐落上開系爭土地上興建十二層樓房屋（建照執照號碼：八二桃縣工建執照字第其二三一號）起造人名義變更為崇義公司之判決。
三、被上訴人則以：上訴人丁○○僅是系爭合建改建契約乙方地主所委託之代理人，非系爭契約之主體，自無權解除契約。且被上訴人丙○○、寅○○、甲○○、子○○、癸○○、壬○○、辛○○並非契約當事人，上訴人亦無從命其回復原狀。又系爭契約之乙方為居易新村基地上之地主（至少有五十五人以上）及崇義公司，甲方為居易新村八十八戶住戶，乙方如欲解除契約，則依民法第二百五十八條規定亦應由乙方全體向甲方全體為解除之意思表示，丁○○所代理之地主全體並未向居易新村八十八戶住戶全體催告及為解除之意思表示，則上訴人解除契約亦不合法。此外，上訴人等未依債務本旨提出給付，諸如有未按約興建、未設計合法停車位，未依約提出鑑證承諾書及履約保證書，且將登記於被上訴人名下之土地設有負擔等事由，被上訴人得為同時履行抗辯而拒絕搬遷，上訴人以被上訴人違約為由解除契約，非有理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張之前開事實，業據其提出合建改建契約書、土地登記簿謄本、切結書、重建說明會會議記錄、建築圖、郵局存證信函等件為證，被上訴人亦不否認已取得土地所有權應有部分及以被上訴人或指定之丙○○等人為起造人名義之事實，惟被上訴人抗辯稱系爭合建契約之當事人為甲方居易新村八十八戶住戶，乙方為居易新村基地上之全體地主及崇義公司，丁○○僅係地主委託之代理人，而非系爭合建契約之當事人等語。茲查：
㈠、依兩造所不爭之居易新村合建改建契約書上當事人欄之記載，甲方為汪官伯等八十八戶，乙方為地主委託代理人丁○○及建商崇義公司，契約後面簽名處亦同（原審卷第七－二十一頁），雖未列明居易新村全體地主之姓名，惟依被上訴人提出之丁○○與居易新村基地全體地主間之委託書所載：「吾等所有．．土地（即中壢市居易新村部份土地)今委託丁○○先生為代理人，全權辦理還地及居易新村現住戶合建事宜」（原審卷第一八四－一九六頁）可見丁○○係受宋盛章等全體地主之委任，辦理居易新村合建事宜，地主且同時授與其訂約之代理權，此即所以於上開契約書上列明丁○○為地主委託之代理人之故；再觀諸卷附居易新村基地上之土地登記謄本（原審卷第三十七－六十五頁），亦可知訂約當時丁○○並非各系爭合建基地之所有權人，且移轉土地所有權登記與被上訴人者亦為各地主而非丁○○；另丁○○在本件合建事宜與多數眷戶協調會時復稱「地主人數多，如一個一個出來談，過於耗費時間，為爭取時效所以以地主委託我出來談合建，因此本人代表性絕沒問題。」（見原審卷二０八頁，協調會紀錄），原法院審理時，上訴人訴訟代理人亦自認丁○○是地主委託之代理人等語（原審卷第一０六頁反面）。足證系爭合建改建契約中為當事人乙方者為居易新村基地上全體地主及崇義公司，丁○○僅為地主所委託之代理人，而非系爭契約之當事人，殆無疑義。
㈡、上訴人丁○○雖主張因地主同意各將其等所有土地移轉百分之四八予伊，故伊以縮短給付之方式要求地主直接將系爭土地移轉予被上訴人，而由伊直接與住戶訂立系爭契約云云，惟縱令丁○○與原居易新村之全體地主間有何協議屬實，亦屬丁○○與各地主間之內部約定，與伊對外以地主之代理人身份，與居易新村住戶簽立之系爭契約，其效力應及於地主之認定無關，自不得因而憑認伊係以個人之名義訂約。另上訴人丁○○又提出王景獻簽約前寄予丁○○之信函及具領拆遷補償金之收據資以證明伊亦為當事人云云，惟丁○○在與地主協調時業已表明其為地主委託之代理人，已如前述，上開具領補償金收據，被上訴人復否認其真正，縱屬真正，亦僅足以證明有領取補償金之事實，無從證明丁○○為系爭契約之當事人，自不足為上訴人有利之證明。至上訴人於八十一年四月四日與居易新村住戶所簽立之協議書(本院卷第一三三一三九頁)雖載丁○○為地主代表，但此所謂「代表」亦係指「代理」而言，否則，設若丁○○個人為契約當事人，實無需再冠以「地主代表」或「地主委託之代理人」等詞，其理至明。
㈢、綜上可見，丁○○僅係代理居易新村全體地主訂約，並非系爭改建合建契約之當事人。
五、按解除權之行使，應向他方以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示應由其全體或向其全體為之。民法第二百五十八條第一、二項定有明文。如前所述，系爭合建改建契約之乙方為居易新村基地全體地主（依土地登記簿謄本所載至少五十五人以上）及崇義公司，則乙方欲解除契約時，依法應由乙方即全體地主及崇義公司向甲方汪官伯等八十八住戶全體為解除契約之意思表示，始為合法。經查：，
㈠、上訴人提出之中壢郵局八十三年三月二十五日第六三三號存證信函固載：「邱永祥律師受當事人地主代表丁○○及建商崇義公司之委託發函，請受催告之王景獻等人於文到十日內依合建改建契約之約定，自所住之居易新村遷出」等語；中壢六支郵局八十五年十月二十二日第五○四號存證信函亦記載：「崇義公司及丁○○委請邱永祥律師於八十三年三月二十五日以上開中壢郵局第六三三號存證信函催告王景獻等人遷出，未獲置理，特再委請邱永祥律師代為發函通知解除系爭合建改建契約」等語，有各該存證信函可稽（原審卷六八－七八頁）。惟上訴人丁○○既一再主張伊個人自始即為系爭合建改建契約之當事人，並非地主之代理人，顯見伊係以契約當事人之身份，向被上訴人為上開催告及解約之意思表示，並無代理全體土地共有人為催告解約之意至明，此不因上開催告函記載伊為地主代表而有別。丁○○既非契約當事人，已無權以其個人名義解除契約，則系爭契約僅由崇義公司單獨為解除契約之意思表示，其餘全體地主並未為解除契約之意思表示，揆諸上開法律規定，崇義公司解除契約之意思表示，自非合法有效。
㈡、其次，系爭合建改建契約甲方為汪官伯等八十八戶，上訴人雖主張該八十八人與上訴人間之權利義務均可明確區分，故上訴人僅對於被上訴人等十四人解除契約，並無不可云云；惟查，國防部列管之居易新村汪官伯等八十八戶眷舍原占用平鎮市○○段五九六、六○一號等四十三筆私人土地，嗣經國防部八十一年五月二十七日(８１)恭慈字第六五三四號令核定合建改建作業，由居易新村自治會代表汪官伯等十一人與地主代理人丁○○、建商崇義公司簽訂系爭合建改建契約，約定改建之工程所座落之基地集中在六○一號土地內之一○二○坪土地，由乙方規劃興建十二層大樓二棟，無償將土地及房屋移轉登記為甲方八十八戶所有，甲方則願於建築執照核發日起一個月內將原散居各土地之眷村全村搬遷騰空，並同意將乙方賠償甲方現住戶房屋修繕裝修補償費每戶各新台幣一百萬元，合計八千八百萬元之款項配合交予乙方合建，此為系爭合建改建契約第一條第一、二款、第四條第四款、第五條第一款所明定。依上開契約之內容可知，汪官伯等八十八戶與地主全體、建商間之權利義務乃屬整體性質，無法明確區分。換言之，汪官伯等八十八戶必需全部履行搬遷房屋之義務，始能進行拆除改建之工程，而地主及建商崇義公司亦係對全體八十八戶負擔義務，否則，即無法達成系爭合建改建契約之目的。因此，設若被上訴人有違搬遷之義務，基於行使解除權之不可分原則，上訴人亦應向甲方全體為解約之意思表示。茲上訴人僅向被上訴人十四人解約，亦非適法。
六、末查，縱認被上訴人等人確有違反系爭契約之事由，上訴人崇義公司、丁○○亦有權為解除契約之意思表示，得請求契約對造回復原狀。惟居易新村基地之土地所有權原係由全體地主分別移轉予被上訴人等人，並非自上訴人丁○○移轉取得，則上訴人丁○○請求被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記予伊，自屬無據。而系爭契約之乙方並非僅上訴人崇義公司而已，其僅請求被上訴人將房屋起造人名義變更為該公司名義，亦非可取。
七、綜上所述，上訴人丁○○及崇義公司對被上訴人解除契約，難認合法，自不生解除契約之效力。從而，上訴人主張依回復原狀請求權，請求被上訴人等各將其等所有座落桃園縣平鎮市○○段第六０一號土地應有部分一二０三四分之五八辦理所有權移轉登記予丁○○所有，並將系爭契約擬合建之建物：坐落桃園縣平鎮市○○段第五九六、六０一地號土地十二層房屋（建築執照號碼：八二桃縣工建執照字第其二三一號）起造人名義變更為崇義公司，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、上訴人之解約既非適法，已無從請求被上訴人回復原狀，則上訴人有無被上訴人所指之違約情形，被上訴人得否據以為同時履行之抗辯，均不影響前開判斷，自無庸加以審究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年四月二十一日
書記官李秀英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。