臺灣高等法院高雄分院96年度上重訴字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上重訴字第20號刑事判決

裁判日期：民國96年08月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重訴字第20號上訴人即被告甲○○
現於台灣高雄看守所羈押指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第28號中華民國96年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32973號，併審案號：96年度偵9043號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案第一級毒品海洛因磚肆拾塊（淨重壹萬肆仟肆佰捌拾貳點零參公克、純質淨重壹萬壹仟點伍伍公克)，沒收銷燬之；扣案空包裝總重伍佰肆拾陸點貳肆公克，防水蠟紙肆拾張、塑膠麻袋壹綑、紙箱壹只；魚貨單據貳張、門號0000000000號之行動電話機具壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○與綽號「漢中仔」（經甲○○指認本名為「 林漢忠 」下稱「漢中仔」）之成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，且屬於懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4項規定公告管制進出口之物品，不得私運進口，亦不得運輸、持有。「漢中仔」擬自泰國地區以進口冷凍魚貨夾藏海洛因之方式走私運輸海洛因進入臺灣地區，乃於民國95年10月底、11月初，甲○○自泰國返台前，漢中仔乃交付甲○○漢中仔所有之冷凍魚貨之貨物清單，詢其是否願意參與毒品海洛因走私來台，甲○○回答考慮看看，甲○○於95年11月8日返台後，「漢中仔」自泰國電聯甲○○之0000000000號行動電話，探詢甲○○之販毒意願，且告知將毒品交給所指定之人後，可獲得新台幣（下同）200萬元至300萬元不等之高額報酬，甲○○深思後同意，二人乃共同謀議自泰國私運、運輸毒品海洛因入台，「漢中仔」並告知甲○○其在泰國即交付給甲○○之貨物清單藏有暗記，該貨物清單第二行之19箱鮪魚碎肉冷凍魚貨內，有11箱事先標記有土黃色膠帶捆綁一圈之冷凍魚貨內有藏第一級毒品海洛因磚。「漢中仔」於同年12月上旬某日時，將夾藏第一級毒品海洛因之前開交付甲○○魚貨貨物清單上所載之魚貨，委由不知情之船運公司人員，以台灣地區高雄前鎮漁港為目的港，自泰國地區某港口走私私運、運輸第一級毒品海洛因入境台灣。於同年12月15日及
17日，「漢中仔」在泰國另以000000000號之行動電話聯繫甲○○使用之0000000000號行動電話，告知載運漁貨之漁船即將入境高雄港碼頭，於同年月17日中午某時許，甲○○並接獲宏海漁業公司人員通知魚貨已抵台，並詢問甲○○欲運往何處儲存，甲○○即要求將上揭魚貨轉運往其向不知情友人 王文彬 借用，由王文彬所租借使用之位於高雄市○鎮區○○○○路○號「宏榮冷凍廠」內第127號冷凍庫內儲存。
於同日晚間11時許，甲○○並以上開行動電話聯絡不知情之友人 曹維疆 （另由公訴人為不起訴處分）所使用之0000000000號，商請曹維疆於翌日即12月18日上午7時30分許，開車前往甲○○位於高雄市○○區○○街○○○號5樓之1之住處，搭載甲○○一同前往前鎮區該魚貨儲存場取出魚貨送往屏東縣東港某處。嗣於18日上午某時，曹維疆駕駛其所有之車牌號碼0000-00號黑色自用休旅車，前往搭載甲○○，轉往前開「宏榮冷凍廠」，抵達後甲○○則下車至冷凍廠內，並以電話聯絡曹維疆告知駕駛上開自用休旅車進入「宏榮冷凍廠」，旋甲○○即將載運魚貨大貨車共345箱冷凍魚貨中挑出內有夾藏第一級毒品海洛磚由「漢中仔」事先以土黃色膠帶捆綁一圈為標記之冷凍魚貨11包，由曹維疆與甲○○一同將11包魚貨搬運至該自用休旅車上，甫駛離該冷凍廠大門口
二、三公尺許，即為法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局新興分局所組成專案小組成員，於同年12月18日上午9時30分許，在前揭「宏榮冷凍廠」門口當場查獲曹維疆與甲○○，並扣得曹維疆使用之0000000000號、甲○○所有使用之0000000000號之行動電話（0000000000號之門號屬曹維疆所有，而行動電話機具屬甲○○所有）以及扣得漢中仔所有，分別套上塑膠麻袋內盛裝有鮪魚碎肉及夾藏有以防水蠟紙包覆後裝入類似保鮮盒之硬盒內之第一級毒品海洛因磚共計40塊(淨重14482.03公克，空包裝總重546.24公克，純度75.96%，純質淨重11000.55公克)。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、經查：
（一）本案卷附法務部調查局96年1月30日調科壹字第09623008350號鑑定通知書（95年度偵字第32973號卷第89頁），雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局鑑定，法務部調查局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第
206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，此觀諸上開鑑定通知書上通知單位欄之記載自明，應屬刑事訴訟法第
159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。
（二）高雄縣警察局新興分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份（警卷第21-25頁）、領魚貨單據2張（警卷第26頁）、高市警局新興分局煙毒尿液送驗登記代碼對照簿、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2紙（警卷第31-33頁），雖均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟因檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序同意採為證據，本院復審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，得為證據，而有證據能力。
（三）法務部入出境資料連結作業查詢結果，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然屬於公務員於職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第
159條之4第1款所稱之紀錄文書，又查無證據證明上開法務部入出境查詢結果，顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，應認得為證據，而有證據能力。
（四）王文彬於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告及其辯護人、檢察官同意作為證據，本院復審酌該言詞陳述作成時之情況並查無其他不法之情狀，應有證據能力。
（五）共同被告曹維疆於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告及其辯護人、檢察官於本院審理中同意作為證據，本院復審酌該言詞陳述作成時之情況並查無其他不法之情狀，應有證據能力。
（六）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時所為不利於己之陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且所述情節復有扣案海洛因可資佐證，自與事實相符，依法得為證據。
二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附被告查獲時現場及扣案物等照片
8張（警卷第27-30頁、95年度偵字第32973號卷第26-27頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據；另0000000000號、0000000000號電話通聯紀錄（卷外另放），分別為台灣大哥大股份有限公司、中華電信行動通信分公司所出具，表示該等行動電話門號於案發前後之雙向通聯紀錄，而上述資料於電話發（受）話時，電話公司之機房電腦就會利用磁片記錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，非為供述證據，故無傳聞法則之適用，自無刑事訴訟法第
159條第1項規定之適用，又查無不得為證據之狀況，自應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於95年11月8日許自泰國返國，於同年11月9日「漢中仔」與其聯繫確定販毒意願後後，二人即達成共同自泰國地區以魚貨夾藏私運、運輸第一級毒品海洛因入台之犯意聯絡，被告事成後並可獲取「漢中仔」給付之200萬元至300萬元不等之報酬，「漢中仔」於同年12月上旬某日時，將夾藏第一級毒品海洛因之魚貨，委由不知情之船公司，自泰國地區某港口運輸走私毒品海洛因入高雄前鎮漁港；於同年12月17日接獲宏海漁業公司通知漁貨抵台之消息後，甲○○指示不知情之宏海漁業公司人員將上揭魚貨運往不知情友人王文彬所租借使用之上揭「宏榮冷凍廠」內第127號冷凍庫內儲存，並委由不知情之友人曹維疆於同年11月18日上午駕駛車號0000-00號黑色自用休旅車搭載其前往「宏榮冷凍廠」，甲○○挑出並取得內有夾藏第一級毒品海洛因磚由「漢中仔」事先以土黃色膠帶捆綁一圈為標記之冷凍魚貨11包後，於始離該冷凍廠大門口二、三公尺許，即為警查獲，並扣得0000000000號、0000000000號之行動電話、分別套上塑膠麻袋，內盛裝有鮪魚碎肉及夾藏第一級毒品海洛因磚共計40塊（淨重14482.03公克，空包裝總重546.24公克，純度75.96%，純質淨重11000.55公克）之事實不諱，核與證人王文彬警詢中、曹維疆於偵查中具結證述，以及證人即法務部調查局承辦調查員 吳東原 於原審審理中具結證稱之情節大致相符；又扣案之塊狀物40塊，經法務部調查局檢驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重14482.03公克，空包裝總重546.24公克，純度75.96%，純質淨重11000.55公克，此有法務部調查局96年1月30日調科壹字第09623008350號鑑定通知書1份附卷可稽（95年偵字第32973號卷第89頁），並有高雄縣警察局新興分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、領魚貨單據2張（警卷第26頁）、被告法務部入出境資料連結作業查詢結果1紙、查獲時現場照片扣案物品照片（警卷第27-30頁）、台灣大哥大股份有限公司、中華電信行動通信分公司分別所出具之0000000000號、0000000000號電話通聯紀錄各1份附卷（外放）可佐，以及塑膠麻袋1捆、紙箱1只、0000000000號、0000000000號之行動電話各1支扣案可稽，足認被告此部分自白與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。
二、被告自95年11月8日許返國後，於同年11月9日許接獲「漢中仔」之電話聯繫，基於事成後可獲得豐獲之利益而確定自己參與販毒之意願後，自該時起，即為共犯間之犯意聯絡形成之時點；又按，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，另按，毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，本件被告於95年11月8日自泰國返台後而「漢中仔」自泰國電聯甲○○，經甲○○同意參與販毒後，該時起甲○○即與「漢中仔」達成自泰國地區走私、運輸毒品海洛因入台之合議，「漢中仔」在泰國安排夾藏毒品海洛因於魚貨內入境台灣地區之細節，並以電話知會被告船隻入港時間以備接貨轉送給「漢中仔」指定之人，被告並依合意範圍前往漁獲冷凍廠取得有註記而夾藏海洛因之魚貨並擬載運前往屏東縣東港鎮某處，隨即遭查獲，此一連串之流程，被告與「漢中仔」就走私運輸毒品海洛因入台，主觀上有犯意之連絡，客觀上亦有行為之分擔，至堪認定，被告並應依共犯責任共通原則，與「漢中仔」應共負走私毒品海洛因入台而運輸毒品海洛因既遂之責。又因被告自高雄前鎮漁港甫起運毒品後即為警查獲，故無從知悉是否確有他人前來接應及接應之人為何，故於此尚無法認定另有共犯在臺從事收受或接續被告運輸之海洛因，附此敘明。本件事證明確，被告私運管制物品毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因罪之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑與改判：
壹、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第一級毒品，且均為行政院依據懲治走私條例第2條第3項法律授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第4款之毒品，不限其數額，均不得運輸及私運。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。查：共犯「漢中仔」自泰國私運、運輸海洛因毒品抵達臺灣高雄前鎮漁港，由被告放入冷凍廠，再擬運至他處時即遭查獲，但毒品既已依海運抵達臺灣高雄前鎮漁港，已進入我國領域內，其私運管制物品毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成，是核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與「漢中仔」2人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其持有第一級毒品之低度行為，應為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一運輸行為同時觸犯私運管制物品進口罪與運輸第一級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之運輸第一級毒品罪論處。被告利用不知情之成年海運公司人員私運毒品入台、放入冷凍廠之櫃內並利用不知情之成年友人曹維疆欲將毒品運往屏東縣東港鎮某處，為間接正犯；公訴人移送併案審理部分（96年度偵字第9043號）與經起訴論罪科刑部分為事實上同一之案件，為起訴效力所及，本院爰併予審理，附此敘明。又辯護人雖稱被告犯後深知悔悟，所犯情輕法重，其犯罪之情狀顯可憫恕，請求本院依刑法第59條規定，酌減其刑等語。然本院經審酌被告運輸之毒品數量實在驚人，毒品純度亦高，如其達成「漢中仔」交付之任務而將毒品順利交給不詳姓名之人，因而脫手流入市面，後果嚴重不言即知，被告係貪圖厚利而為，本院認其犯行在客觀上難認引起一般人之同情而認為確可憫恕，即無依據刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
貳、原審因而為論科，故非無見，惟查，被告利用不知情之海運、冷凍廠人員以及友人曹維疆遂行運輸毒品犯罪，為間接正犯，原審疏未說明，尚有未洽；被告以原審量刑過重為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院加以撤銷改判。本院審酌被告係心智成熟之人，當知悉海洛因施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，其為圖200萬元至300萬元不等之報酬，便鋌而走險與漢中仔自泰國地區走私第一級毒品海洛因磚40塊，合計淨重高達14482.03公克，純度75.96%，純質淨重11000.55公克，如輾轉擴散至吸毒者手中，將使萬千人受害，對國家社會之危害至深且鉅，惟念其犯後坦承私運、運輸毒品之過程事實，又其僅係單純運輸前開毒品，並未參與購毒、販毒之行為，且其私運入境之毒品甫入臺即被查獲，未流出市面，又其配合供出共犯為綽號「漢中仔」或「漢忠仔」而長年居住泰國從事魚貨貿易之人，（該共犯現於偵查機關查證中，無礙於本案認定被告共犯私運、運輸毒品海洛因入台之犯行之成立），然其盡力供出所知使調查單位繼續查證，顯具悔意，本院尚無處以極刑之必要，又被告素無前科，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足佐， 素行 尚稱良好，暨其犯罪之動機、手段，犯罪情節尚不致死等一切情狀，仍處原審所量處之無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。
參、沒收部分：
（一）扣案之第一級海洛因磚40塊，合計淨重14482.03公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；而鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。包裹海洛因毒品之空包裝袋總重546.24公克，既已析離秤重，即無無法分離之情形存在，係共犯「漢中仔」所有、便於攜帶、運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定及共犯責任共通原則，爰宣告沒收之；再據證人即調查員吳東原於原審證稱:
紙箱裡有鮪魚碎肉，鮪魚肉裝在大紙箱，海洛因磚先包防水蠟紙後，裝入類似保鮮盒的硬盒子裡。我記得每一箱大概有4塊海洛因磚。扣案大紙箱是裝漁貨的紙箱。扣案之塑膠麻袋是裝扣案大紙箱用的，起獲毒品過程中，我們就用敲的把鮪魚肉敲碎，在此過程中保鮮盒破掉所以未扣案等語（原審卷第75-76頁）。因毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。
而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決採同一見解）；故前開防水蠟紙40張、塑膠麻袋1綑、紙箱1只，為供運輸而包裝毒品海洛因所用，防其裸露、潮濕，並便於運輸攜帶，係共犯「漢中仔」所有，供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定對同屬正犯之被告宣告沒收之；另標示夾藏海洛因所在、便利取貨之魚貨單據2張，係共犯「漢中仔」所有，供確認毒品所在位置，為供共犯犯罪所用之物，另扣案內裝門號0000000000號之行動電話1支，該行動電話機具為被告所有，其中門號申請人為曹維疆非被告，已據被告供稱在卷（原審卷第92頁），然該行動電話機具，為被告所有、供聯繫而為犯罪所用之物，均併依毒品危害防治條例第19條第1項宣告沒收；至於遭調查員因取貨之便而敲壞未扣案之紙箱盒子，雖與包覆毒品有密切之關係，然既經敲壞，未為查獲機關所扣案，迄今時日已久，應認已經滅失，毋庸為沒收之宣告。
（二）共犯「漢中仔」雖承諾被告於運輸毒品回國交付指定之人後將給被告200萬元至300萬元不等之報酬，惟因被告運輸毒品入關並為警查獲，「漢中仔」並未給予被告任何報酬之事實，業經被告自始陳述明確，是以被告並無因運輸毒品而有所得甚明，故亦無沒收犯罪所得之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年8月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其懲治走私條例未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月8日
書記 官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。