裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第209號刑事判決
裁判日期：民國93年10月27日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二О九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳澄潔 右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第七七六號中華民國九十三年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第五一五○號，併辦案號：同署九十二年度偵字第六○九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。如附表二、三、四所示之光碟片及目錄貳拾壹本均沒收。
事實
一、甲○○為日日新電視遊藝器專賣店（設屏東縣潮州鎮市十六號）之負責人，，為從事電視遊樂器、各類遊戲軟體及相關週邊設備買賣之人。又附表編號一、二所示商標係由日商蘇妮股份有限公司（下稱 蘇妮公 司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，嗣於八十四年間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），附表一編號三、四所示商標係由新力公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，其商標專用期間、專用商品範圍各如附表一所示。再新力公司所生產之電視遊樂器遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，且經由電腦遊戲主機執行後，畫面會分別出現如附表一編號一所示商標及「L-icensedbySonyComputerEntertainmentInc.」之足以為表示經新力公司生產、授權用意證明之文字（如附圖一），暨如附表一編號二所示商標（如附圖二），此為業界及消費大眾所週知。詎甲○○於九十二年五月間某日，在日日新電視遊藝器專賣店，明知不詳姓名年籍綽號「 阿德 」、「 小楊 」之成年男子兜售之如附表二所示電視遊樂器遊戲光碟係盜拷之遊戲光碟片，而盜拷之遊戲光碟片為行銷之目的，經由電腦遊戲主機執行後，如附表二編號十二～四七所示光碟畫面亦會分別出現如附表一編號一所示商標及「LicensedbySonyComputerEnter-tainmentInc.」之足以為表示經新力公司生產、授權用意證明之文字（如附圖一）暨如附表二編號一～十一所示光碟畫面會出現如附表一編號二所示商標（如附圖二），屬於未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，又附表二編號一及附表三編號四～七所示盜拷遊戲光碟片為行銷之目的將如附表一編號三、四所示商標用於光碟片外觀（詳如附表二、三所示），屬於未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，附表二編號一、十二、十三及附表三編號一～四所示盜拷遊戲光碟片，係他人未經著作財產權人新力公司授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟，另附表二編號六及附表四所示盜拷遊戲光碟八片係他人未經著作財產權人台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟，甲○○意圖營利，仍基於販賣未得商標權人同意於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品、以移轉所有權之方法散佈未經授權或同意而擅自重製之光碟重製物及行使偽造準私文書之概括犯意，向「阿德」、「小楊」購入數目不詳之仿冒新力公司商標專用權、偽造表示經新力公司生產、授權用意之文字之盜拷遊戲軟體光碟暨未經授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟，而後於不詳時間，在日日新電視遊藝器專賣店，各以每片新台幣（下同）二百元或五十元之價格連續出售與不特定人，而行使該偽造表示生產、授權等用意之文書，足生損害於新力公司。嗣於九十二年十月九日下午二時十分許，在日日新電視遊藝器專賣店，為警查扣得如附表二、三、四所示之盜拷光碟片及甲○○所有供犯罪所用之目錄二十一本。
二、案經台灣光榮綜合資訊股份有限公司及新力公司訴由屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於九十二年十月九日下午二時十分許，在日日新電視遊藝器專賣店遭查扣如附表二、三、四所示之光碟片，其中如附表二所示光碟經由電腦遊戲主機執行後，如附表二編號十二～四七所示光碟畫面會出現如附表一編號一所示商標及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」之足以為表示經新力公司生產、授權用意證明之文字（如附圖一）暨如附表二編號一～十一所示光碟畫面會出現如附表一編號二所示商標（如附圖二），附表二編號一及附表三編號四～七所示光碟片外觀分別有使用如附表一編號三、四所示商標，已經本院會同被告及告訴人新力公司代理人勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷九十三年九月九日、九月二十四日勘驗筆錄）。又附表一編號一、二所示商標係由日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，嗣於八十四年間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），附表一編號三、四所示商標係由新力公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，其商標專用期間、專用商品範圍各如附表一所示，亦有經濟部中央標準局商標註冊證影本附卷可稽（見偵查卷第十四～十七、五一～五四頁）。另查扣如附表二、三、四所示之光碟片中，附表二編號一、十二、十三及附表三編號一～四所示光碟片係他人未經著作財產權人新力公司授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟，附表二編號六及附表四所示盜拷遊戲光碟八片係他人未經著作財產權人光榮公司授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟，亦經告訴人新力公司提出世界貿易組織會員國名單及創作、發行資料附卷可憑（見偵查卷第八０～一一二頁）。再被告就上開各節均供述不爭執在卷，互核上開各事證均相符，被告之自白即堪信為真正。從而，被告明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品及他人未經著作財產權人新力公司授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟，仍予販賣及行使偽造私文書，事實明確，犯行堪以認定。
二、核被告明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，所為係犯修正後商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪（被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，於同年十一月二十八日施行，修正後商標法將原商標法第六十三條移置為第八十二條，而比較修正前商標法第六十三條及修正後商標法第八十二條之法定刑均相同，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新修正之商標法第八十二條之規定）。又事實欄所載授權文字藉電腦遊戲主機執行光碟後顯示，足以表示經告訴人新力公司生產、授權用意證明，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。被告明知扣案之盜拷遊戲光碟經由消費者以電腦遊戲主機執行光碟後會顯示偽造之事實欄所載授權文字，被告仍販賣交付扣案如附表二所示光碟，因消費者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，且足以生損害於新力公司，被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。另被告以移轉所有權之方法散佈未經授權或同意而擅自重製之盜拷光碟，所為係犯修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財產權罪（被告行為後，著作權法於九十三年九月一日修正公布，於同年九月三日施行，修正後著作權法第九十一條之一第二項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散佈或意圖散佈而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。」，同法第三項前段規定：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，而修正前著作權法第九十一條之一第一項規定：「意圖營利以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」，同條第三項規定：「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。」，經比較新舊法，自以舊法較為有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前之著作權法第九十一條之一第一項、第三項之規定。）被告先後多次販賣侵害他人商標權之盜拷光碟、先後多次行使偽造授權文字之準私文書及多次意圖營利販賣擅自重製之光碟，各均時間緊接、方法相同、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定，分別論以一罪。被告以一販賣附表二（其中編號
一、六、十二、十三除外）所示光碟行為同時觸犯修正後商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之二罪，為想像競合犯關係，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。被告以一販賣附表三所示光碟行為同時觸犯修正後商標法第八十二條、修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項之二罪，為想像競合犯關係，應從一重之修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項之罪處斷。被告以一販賣附表二編號一、六、十二、十三所示光碟行為同時觸犯修正後商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項之三罪，為想像競合犯關係，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。公訴人認被告所犯上開三罪間為牽連犯關係，尚有未洽。至被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，係販賣行為之前階段行為，故不另論罪。公訴人就被告販賣他人未經光榮公司授權或同意而擅自重製之光碟之犯罪行為固未起訴，但連續犯想像競合犯均為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理，併予敘明。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，著作權法於九十三年九月一日修正公布，於同年九月三日施行，經比較新舊法，以舊法較為有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前之著作權法第九十一條之一第一項、第三項之規定，原判決未及比較適用，即有未當。㈡修正後商標法第八十三條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之。」，修正前著作權法第九十八條規定：「犯第九十一條至第九十六之一之罪，供犯罪用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」，上開規定係刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，是扣案如附表二、三、四所示光碟片及目錄二十一本自應優先適用上開規定予以宣告沒收。原判決僅依修正後商標法第八十三條規定沒收原審判決附表一編號三、五、
七、八、九所示光碟，於法未合。㈢原判決據上論結欄僅引用刑法第十一條前段，而排除該條但書之適用，漏引刑法第二條第一項，均有可議。㈣扣案除如附表
二、三、四所示以外之光碟，並無新力公司之商標權、授權文字，亦非擅自重製侵害他人之著作財產權之光碟（詳後述），原判決併予論罪科刑，即有不當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告漠視商標專用權人及著作財產權人對商標、著作物所投注心力與財力，於所經營店面販賣盜版遊戲光碟片，侵害告訴人等之權益及市場價值，但念其遭扣案之盜版光碟數量僅六十二片，行為後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案附表二及附表三編號四～七所示仿冒商標之光碟，不問屬於被告與否，均應依商標法第八十三條規定宣告沒收。扣案附表三編號一～三、附表四所示擅自重製侵害新力、光榮公司之著作財產權之光碟及目錄二十一本，為被告所有供犯罪所用之物，乃依修正前著作權法第九十八條規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告販賣除如附表二、三、四所示以外之光碟，亦涉犯修正後商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項之罪嫌。然如附表二、三、四所示以外之光碟，其外觀及經由電腦遊樂器執行後均無新力公司之商標、授權文字，亦非擅自重製侵害新力公司、光榮公司著作財產權之光碟，已經告訴人新力公司、光榮公司陳明在卷，且經本院勘驗明確，被告販賣除如附表二、三、四所示以外之光碟，即無觸犯修正後商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項之罪。因公訴人認此部分與上開有罪部分屬連續犯及牽連犯裁上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後商標法第八十二條、第八十三條、修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項、第九十八條、刑法第二條第一項、第十一條、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國九十三年十月二十七日附錄本判決論罪科刑法條刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
修正後商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前著作權法第九十一條之一第一項、第三項：
意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│商標圖樣│商標專用期間│專用商品範圍│商標專用權人│├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十四年四月十││原係日商蘇妮公││一││六日起迄於九十│電視遊樂器│司所有嗣移轉給││││四年四月十五日││日商新力公司│││││││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十四年三月一│電腦、錄有電腦│原係日商蘇妮公││二││日至九十四年二│程式之磁碟、磁│司所有嗣移轉給││││月二十八日止│卡、光碟等│日商新力公司│││││││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││九十年一月十六│錄有電腦程式之│││三││日至一００年一│唯讀光碟、磁碟│日商新力公司││││月十五日止│、光碟、電視遊││││││樂器、電腦軟體││││││、已錄之影碟、││││││已錄之錄影帶、││││││錄有電腦程式之││││││唯讀數位影音光││││││碟、錄有虛擬遊││││││戲軟體之唯讀數││││││位影音光碟、錄││││││有電視遊樂器遊││││││戲軟體之唯讀數││││││位影音光碟、錄││││││有電腦遊戲軟體││││││之唯讀數位影音││││││光碟、視訊編碼││││││之唯讀影音光碟││││││、唯讀數位影音││││││光碟驅動器、唯││││││讀數位影音光碟││││││盒。││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十九年三月一│電腦遊樂器用錄│││四││日至九十九年二│有電腦程式之磁│日商新力公司││││月二十八日止│碟、光碟、已錄││││││影碟、錄影帶、││││││電視遊樂器。││└───┴───────┴───────┴───────┴───────┘