裁判字號：臺灣臺南地方法院94年簡抗字第8號民事裁定
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：返還土地
臺灣臺南地方法院民事裁定94年度簡抗字第8號抗告人乙○○相對人國防部陸軍總司令部法定代理人甲○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十四年六月十二日本院新營簡易庭營簡字第一三一號第一審裁定不服，提起抗告到院，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：本件原審係以㈠原判決已按指定之送達代收人及住所為送達，並寄存送達於轄區大墩派出所，發生送達效力；㈡抗告人逾二十日之上訴不變期間，始行提起上訴等為由，而為駁回抗告人上訴之裁定。惟按寄存送達須具下列要件始生送達效力：①向應送達人之住居所為送達，不獲會晤應受送達人、②亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可代為收受、③製作送達通知書黏貼於應受送達人門首及應受送處所信箱明顯處。經查本件指定送達代收人 陳美雀 住居就業於送達處所台中市○○○街○○號一樓已十五年，昔日不論平信、限時、掛號皆能直接送達，何有未能會晤不能送達之情事，再者該送達處所亦有大樓管理中心全天候二十四小時可代為收受信件，何勞寄存送達於轄區大墩派出所，代收人日前收受之裁定書即為明證，退萬步言，郵政機關苟真的未能會晤應受送達人，亦無同居人或受僱人可代收，而不得不行寄存送達以為送達，依法亦須作送達通知書一份黏貼於應送達人住居所之門首，另一份置於該送達處所信箱明顯處，然查送達代收人陳美雀於該期間於該送達處所進進出出，皆無看到依法應黏貼於門首或信箱明顯處所謂之送達通知書，既無從知悉寄存之事實，何能前往領取？連日前受鈞院委託兩次來訪查之轄區員警於了解原委後，亦驚覺不可思議，直呼應問郵局，換言之，郵政機關不符法律規定，亦未踐行法定程序之寄存送達即難謂合法，其不生送達之效力自不待言；按上訴之二十日不變期間應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，經查本件送達代收人自始至終未受合法送達已如前述，則上訴期間既無從起算，其判決自無確定可言。原審未注意及此並深入調查，即為上訴人不利之駁回裁定，顯有違誤，請求廢棄或變原裁定，以維權益等語。
二、按：「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」民事訴訟法第一百三十八條第一項定有明文，此寄存送達方式，形式上要符合：①將文書寄存送達地之自治或警察機關、②將送達通知書黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首、③將送達通知書置於該送達處所信箱或其他適當位置等三要件。
三、經查本院新營簡易庭九十三年十一月八日所為九十三年度營簡字第一三一號簡易判決書，係由台中黎明郵局為送達，依送達證書（原審卷第一四六頁）之記載為：「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將送達文書寄存於左列之一處所【寄存於大墩警察派出所】，並作送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為送達。」惟經本院函詢台中郵局有關本件送達情形，依送達人 莊嘉誠 九十四年十月十二日之報告陳稱：「本人莊嘉誠於九十三年十一月十五日投遞一封大墩三街十一號一樓乙○○先生，由台南地方法院寄出的公文，因掛號信件統一交由管理員代收，管理員看到此封公文告知無此人，我便帶回郵局，依照規定寄存大墩派出所，隔天將郵務送達通知書再交給管理員。」等語，依上揭報告內容，堪認郵務員莊嘉誠雖有實施①將送達文件寄存送達地之警察機關大墩派出所、②將送達通知書置於該送達處所適當位置（管理室之管理員）等二項，然對於「將送達通知書黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首」之要件則未見實施，此寄存送達之要件顯有欠缺，致不符合寄存送達之法定要件，是本院新營簡易庭九十三年十一月八日所為九十三年度營簡字第一三一號簡易判決書並未合法送達，則該事件之上訴期間迄無從起算，抗告人於九十四年四月二十五日對該簡易判決提起上訴，自難認已逾上訴期間，原審以該上訴已逾上訴期間為由，裁定駁回抗告人所提之上訴，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，提起本件抗告，請求將原裁定廢棄，核無不合，為有理由，本院自應將原審裁定予以廢棄，由原審依循程序續行裁定命補繳上訴費用等程序，爰裁定如主文。
四、本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十條，裁定如主文。
中華民國94年10月25日
民事第二庭審判長法官杭起鶴
法官林佩儒法官王國忠以上正本證明與原本無異本裁定不得抗告中華民國94年10月25日
書記官凌昇裕