最高法院92年度台上字第6997號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6997號刑事判決

裁判日期：民國92年12月11日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六九九七號
上訴人甲○○選任辯護人 林家祺 律師
李兆環 律師上訴人乙○○選任辯護人 楊祺雄 律師
陳文郎 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係設於台北縣樹林市○○路○○○號台灣省交通處公路局第一區工程處（現更名為交通部公路總局第一區養護工程處，以下簡稱：一工處）總務室之出納人員，負責經辦一工處之現金、票據及有價證券之收受、移轉、存管及帳表登記編製事務，為依據法令從事公務之人員；依規定對於一工處發包之工程，廠商依約繳交之工程保證金支票，應先由其收受並開立收據一式三聯，一聯交由廠商收執，一聯作為一工處出納單位之存根，另一聯則交由一工處會計室製作傳票，俟甲○○接獲會計室製作之傳票後，始由其將該筆保證金存入台灣銀行樹林分行00000000000｜八號公庫帳戶內，分別視情形於完工後無息退還保證金，或依約扣款及沒收，詎甲○○竟基於侵占職務上持有廠商繳交之工程保證金支票、於支票背面偽造「一工處」背書及在職務上所掌公文書為不實登載之概括犯意，利用會計室製作傳票約需二至五日之空檔，以在職務上持有廠商繳交之工程保證金支票，盜蓋其所保管之「台灣省交通處公路局第一區工程處支票背書章」於廠商所交之工程保證金支票背面，以偽造「一工處」背書，而後將支票侵占入己之手段，連續為下列之侵占職務上持有之非公用私有財物行為：㈠、自民國七十七年間起，侵占其職務上經手之承標廠商所交付一工處之保證金支票，再轉借予不知情之 王祖昌 無息週轉使用，每次新台幣（下同）數十萬元至數百萬元不等，先後合計侵占九百三十一萬九千九百十元（王祖昌業經原審八十九年度上訴字第六一一號判決無罪確定在案）。㈡、於八十六年六月間，侵占其職務上經手之承標廠商所交付一工處之保證金支票：付款銀行為台灣銀行中壢分行、發票人為台灣省合作金庫中壢支庫、票載日期為八十六年六月四日、票面金額分別為二十五萬元、五十五萬元之支票二紙，合計金額共八十萬元後，轉借予不知情之 林萬益 無息週轉使用（林萬益經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第二二四三八號為不起訴處分確定）。㈢、上訴人乙○○則係永謙營造股份有限公司（以下簡稱：永謙公司）之負責人，因永謙公司多年來皆有承攬一工處之發包工程，而與甲○○結識，並得悉甲○○職務上持有甚多廠商繳交之工程保證金支票，嗣因永謙公司承作工程，需要資金週轉，乙○○向甲○○商請以利息為條件，借用工程保證金支票。二人乃基於侵占甲○○職務上持有之非公用私有財物之概括犯意聯絡，自八十三年起至八十六年間止，連續多次推由甲○○仍以前揭手段，侵占職務上持有廠商繳交之工程保證金支票，再轉借予乙○○週轉使用，每次一百萬元至一千五百萬元不等，總計約侵占二千七百七十萬元（各次之侵占支票金額，因時日久遠，甲○○、乙○○均陳明無法記憶）（另加計甲○○個人之借款二百三十萬元，共計先後借予乙○○約三千萬元），而乙○○取得款項後迄償還前，每月以一分二之利息支付予甲○○，甲○○因而獲有八十五萬零一百六十元之不法利息；迄八十六年九月九日，因乙○○曾清償部分借款，惟尚有二千三百十三萬六千零五元未獲清償。甲○○為使上開挪借款項之不法圖利行為，不被他人發現，復基於概括犯意，於其業務上所掌管之「工程保證／押標金收據」、「退還工程保證／押標金請示單」、「現金出納備查簿」、「公庫存款差額解釋表」等公文書上，為不實之登載，供上級長官審核或會計室查核，避免其不法挪借保證金一事遭人查知，足生損害於一工處對於保證金管理之正確性。嗣於八十六年九月六日為一工處會計室主任 張淑朱 發覺，迄八十六年九月九日，甲○○向一工處政風室報告，並於同日前往法務部調查局台北縣調查站自首，而循線查獲乙○○，經清查甲○○所經管之帳目，查知 胡成金 共侵占三千三百二十五萬五千九百十五元，甲○○分別於八十六年九月八日、九月十三日、十二月二十六日，各清償一工處五百萬元、三百六十萬元、一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元（即清償轉借予王祖昌、林萬益部分）；甲○○另於八十六年十月十八日出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力，然迄至九十二年九月原審審判止，僅據一工處扣抵一千九百六十三萬零七百四十二元，尚有三百零五萬五千二百六十三元尚未獲得清償，另甲○○個人則獲得八十五萬零一百六十元之不法利息等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為要件，公務員侵占公用財物或非公用私有財物罪之侵占行為亦然，若僅不法挪用致一時未能交還，並無為自己或第三人不法所有之意圖者，因缺乏主觀犯意，自不能以該罪相繩。原判決事實欄記載甲○○侵占職務上持有廠商繳交之工程保證金支票，再轉借予乙○○週轉使用，總計約二千七百七十萬元，因乙○○曾清償部分借款，尚有二千三百十三萬六千零五元未獲清償等情，且以二千三百十三萬六千零五元為計算上訴人等共同侵占之金額。然查上訴人等如有共同侵占意圖，何以要返還四百餘萬元予一工處？究竟實情如何？甲○○借予王祖昌、林萬益、乙○○等人之一工處之工程保證金，係基於暫時挪用圖利之犯意為之抑以侵占之犯意為之？何以原判決事實欄㈣又記載「甲○○為使上開挪借款項之不法圖利行為」、「避免其不法挪借保證金一事遭人查知」等「挪借」「圖利」等與「侵占」犯行要件不一致之語詞？原審就此未予詳查釐清，事實之記載前後又不盡相符，顯有可議。㈡、科刑之判決書，其所宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即有理由矛盾之違法。原判決事實欄記載上訴人共同侵占之款項，尚有三百零五萬五千二百六十三元未清償予一工處，惟理由欄二之㈣及四則說明未清償之金額為三百五十萬五千二百六十三元，而主文欄又諭知此金額為三百零九萬一千六百六十八元應發還一工處。其先後所述金額不符，自有疏誤。㈢、共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知。原判決就上訴人共同侵占之款項，分別對上訴人二人重複諭知追繳、發還被害人，自非合法。㈣、依原判決事實欄之記載，上訴人二人係基於犯意之聯絡，推由甲○○為侵占行為，亦即認二人為共謀共同正犯，乙○○並未實行犯罪行為。惟原判決理由欄㈠又謂乙○○除有犯意聯絡外，並有行為分擔，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十九日
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