裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第1681號民事判決
裁判日期：民國90年01月16日
裁判案由：確認抵押權存在
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第一六八一號
原告丙○○訴訟代理人 楊思勤 律師送達代收人 游蕙菁 律師住基隆市○○路○○○號三樓被告甲○○住台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號三樓兼訴訟代理人乙○○右當事人間確認抵押權存在事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新臺幣壹仟叁佰叁拾萬元及自民國八十九年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被告甲○○給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位之訴：被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）一千三百三十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、備位之訴：前項請求不成立時，被告乙○○應給付原告一千三百三十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如執行無效果時，應由被告甲○○負責清償。
貳、陳述：
一、本件原告與被告甲○○之夫即被告乙○○，係屬同學關係，乙○○因久病及償還房貸等需要，兩度向原告借款計一千三百三十萬元，而於民國八十三年四月二日與原告訂立「借貸契約」，約定「由乙○○提出其配偶即被告甲○○名下所有系爭房屋及土地，與原告設定抵押權作為償債之擔保，自八十三年四月設定之日起，最後期限十五年，在設定期間乙○○有大筆進益（如退休金、保險所得等）應優先提出償還債務之一部分」，並書立借據一紙與原告，被告甲○○於該借款契約載明為副署人，於該借據則載明為擔保人，因此被告甲○○原先並非本件借款之債務人，而係提供物權擔保之擔保人。
二、被告甲○○於提供系爭房地與原告設定抵押權登記時，則係以義務人兼債務人之地位，與原告訂立「抵押權設定契約書」，將系爭房地設定本金最高限額一千五百萬元，債務清償日為八十六年四月六日之第二順位抵押權與原告，並辦妥抵押權設定登記在案，從而，被告甲○○原來提供物權擔保人地位，已因其以義務人兼債務人之地位，與原告訂立「抵押權設定契約書」，並與原告共同辦理抵押權設定登記，而承擔其夫乙○○之債務，成為真正之債務人，亦毫無疑義。
三、嗣因屆期母利分文未償，原告因而依法聲請拍賣抵押物，並無不合，詎本院八十九年拍字第七二七號裁定，略以上開借據記載乙○○向原告借款，被告甲○○係擔保人，並未顯示其同時為債務人或保證人，且被告甲○○到庭陳稱乙○○向原告借款，出具上開借據，嗣因稅捐稽徵處向原告科處利息收入之所得稅，伊始在借據上加填為擔保人，證明未收取利息，伊並未成為保證人等語，並為原告自認屬實云云，因認兩造並無借款債權而予以駁回。顯然係就被告甲○○嗣後如何以義務人兼債務人之地位，與原告訂立本件抵押權設定契約書，角與原告共同辦理抵押權設定登記，而承擔其夫乙○○之債務，成為真正之債務人等之事實未加審酌所致之誤會，況無論上開借款契約或借據，均係八十三年四月二日所出具，惟稅捐稽徵處通知原告課付利息所得之所得稅，則係在八十五年十月間之事，而上開借據，並未有任何證明原告並未收利息之字句，根本亦無從為原告未收取利息之證明，故其所謂「．．．嗣因稅捐稽徵處向原告科處利息收入之所得稅，伊始在借據上加填為擔保人，證明原告未收取利息，伊並未成為擔保人」等語，顯與事實不符，至於原告自認屬實一節，無論出於筆錄之錯誤，或陳述之錯誤，依前所述，既與事實顯有不符，依照民事訴訟法第二百七十九條第三項，自得予以撤銷。
四、按本院上開拍賣抵押物之裁定，就兩造間有無抵押債權之存在，遽為實體上之判斷，顯有未洽。被告甲○○對於已屆清償期之債務拒不履行，原告自亦得訴請判決履行，不因已設定有抵押權而受影響，另原告對於被告甲○○之上開請求，倘不成立，則被告乙○○自無不負清償借款債務之理，而被告甲○○暨為擔保人，亦自應負保證人之責任。
五、兩造有口頭約定由被告甲○○承擔被告乙○○之債務，我們有同意。本件被告甲○○在借據上寫擔保人及在借款契約寫副署人對原告對課稅之事毫無意義。
叁、證據：聲請傳訊證人 曾綾仙 、 胡硯耕 、游蕙菁，並提出借款契約、借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、民事裁定等件（均影本）為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、被告乙○○部分：
（一）借款契約我沒有簽名，且其印章看起來不像是我的印章；借據是我簽名的，被告甲○○部分是因稅捐處扣款的因素，是後來才補的；抵押權設定契約書上被告甲○○的印章是我交給原告的，我交印章給原告時我太太不知情；他項權利證明書部分我沒有意見。我確實有借一仟三百三十萬元，沒有約定利息。
（二）借款時我太太沒有到場，而我太太的印章一直放在我這裡，而我用印章後，回去有告訴我太太，我太太也同意。設定債務人與業務人為被告甲○○是代書寫的。設定抵押權的目的只是要給原告安心而已。
（三）證人曾綾仙所言不實在。當時借據只有我簽名、蓋章，甲○○是在國稅局要課稅時才寫的，而且當時亦無其出借款契約。借據上擔保人是我太太親自簽名蓋章，但是後來才填上去的，是證明沒有拿利息
（四）借款契約是我蓋章的，甲○○部分是他親自蓋章的。但是是在八十五、六年後才簽的。我不認識胡硯耕，立契約時胡硯耕沒有在場。借據與借款契約內被告甲○○的圖章不同，應是不同時間蓋的。代書出庭作證時說我要把債務移轉給被告甲○○是不實在的。代書辦好後都沒有將抵押權設定契約書給我看，也沒有叫被告甲○○來看。我交我太太的印章是要設定抵押，因我向他借這麼多錢，對他沒有交代，所以設定抵押給他。我認為游蕙菁在拍賣抵押物事件陳述並無錯誤，登載亦無錯誤。
二、被告甲○○部分：我一回家，我先生乙○○叫我簽名，我就簽名，我先生說要我拿房屋當擔保。借據上簽名是我簽的，是在借據上的日期一年後才簽的，因國稅局在追查稅捐問題，要擔保借錢沒有利息支出的問題，但是我並沒有到國稅局去說明。我所有的印章均是放在我先生那裡。
丙、本院依職權調閱八十九年度字第七二七號拍賣抵押物卷宗。理由
一、原告起訴主張被告乙○○曾向原告借款一千三百三十萬元，於八十三年四月二日與原告訂立「借貸契約」及借據，被告甲○○於該借款契約載明為副署人，於該借據則載明為擔保人，被告甲○○於提供系爭房地與原告設定抵押權登記時，則係以義務人兼債務人之地位，與原告訂立「抵押權設定契約書」，將系爭房地設定本金最高限額一千五百萬元，債務清償日為八十六年四月六日之第二順位抵押權與原告，並辦妥抵押權設定登記在案，從而，被告甲○○原來提供物權擔保人地位，已因其以義務人兼債務人之地位，與原告訂立「抵押權設定契約書」，並與原告共同辦理抵押權設定登記，而承擔其夫乙○○之債務，該筆款項應由被告甲○○負責清償；惟倘認被告甲○○未承擔被告乙○○之債務，則應由被告乙○○負清償借款之責，而由被告甲○○負保證人之責任等語；被告則以：借據是乙○○簽名無誤，至被告甲○○簽名部分是因稅捐處扣款的因素，是後來才補的，被告甲○○並無承擔或擔保系爭債務；抵押權設定契約書上被告甲○○的印章是乙○○交給原告的，確實有借一仟三百三十萬元，沒有約定利息等語置辯
二、查：原告主張被告乙○○向原告借款一千三百三十萬元，並簽立借據一紙予原告，被告甲○○在該借據上填具為擔保人，被告乙○○之妻甲○○並提供所有坐落台北市○○區○○段壹小段五三地號土地及其上建物門牌台北市○○路○○○巷○○號三樓房屋設定壹仟伍佰萬元之抵押權予原告，嗣原告聲請拍賣抵押物時，因被告乙○○於該案陳述被告甲○○未擔保系爭借款，填具擔保人係因稅捐稽徵處向原當科處利息收入之所得稅，被告甲○○始在借據加填為擔保人等語，致原告聲請拍賣抵押物為本院駁回等情，為被告所不爭執，復有原告所提出之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院八十九年拍字第七二七號民事裁定等在卷足憑，復經本院調取本院八十九年度拍字第七二七號卷宗查核屬實，自堪信為實在。
三、本件原告主張被告甲○○業已承擔被告乙○○一千三百三十萬元之債務，為被告所否認。經查：本件被告自承有以被告甲○○所有上開房、地設定抵押權予原告，雖其辯稱：「設定抵押權的目的只是要給原告安心而已」，惟一般設定抵押權之目的，抵押權人之本意即在於就所有債權有更多之擔保，以確保其所擔保債權之取回；另證人即辦理抵押權之代書曾綾仙證稱：「系爭抵押權設定是我辦的。是原告拿權狀、借據二張給我。兩造有告訴我說因為曹有欠鄭錢，因曹名下沒有房子，就用他太太的房子設定抵押，曹先生是銀行的襄理，所以我記得比較清楚，乙○○說債務人及義務人設定成甲○○，曹直接將其債務轉由其被告甲○○承擔，我並沒有與被告甲○○接洽，地政機關不需要借據。當初國稅局也有找過我，國稅局認為原告借錢給乙○○不可能沒有利息，國稅局不承認雙方之契約，國稅局還是要課稅。當初看到的借據有二個人簽名蓋章。當初擔保人甲○○有簽名、蓋章。擔保人是指房子給他作擔保，債務由他太太承接」等語，證人曾綾仙為該抵押權設定之代書，依曾綾仙所證，其設定該抵押權係因原告所委託，而就被告甲○○願承擔被告乙○○之債務一節，證人曾綾仙係聽乙○○所言，非確實向被告甲○○本人求證，是就被告甲○○是否有承擔被告乙○○之債務一節所為證言尚難逕予採信。至證人胡硯耕所為證言：「有看過借款契約，是我建議原告這麼寫的。當初只有原告在場，被告等均不在場。我們在小辦公室內原告拿出被告的借據給我看，我認為只有寫一個便條，我認為不夠慎重，所以建議他在重寫一張，大約是在八十三、四年四月初時寫的。便條紙借據當時只有乙○○蓋的章我記不清楚。至當時擔保人甲○○的章有無在上面已記不清楚。我是原告的私人顧問。寫契約的日期，是被告當時借款的日期。是被告訴訟代理人乙○○先蓋的，我後蓋。借款契約是我擬的，我蓋章是同一天」等語，所證就被告甲○○有無承擔被告乙○○債務部分，仍難為確切之證明；再依原告所提出之借據，被告甲○○所為擔保人之簽名蓋章，觀其用語「擔保人」，尚難認被告甲○○確承擔被告乙○○之債務之意；至於該借款契約為兩造所不爭執，被告雖辯稱係八十五、六年間才簽立的，惟縱被告所言屬實，被告既係自願簽立該契約，自亦發生其效力；惟依該借款契約所載：該甲○○所有房屋雖係為供系爭借款作擔保，然依該抵押權設定契約書所載，其債務人及義務人均為被告甲○○，則仍應以甲○○本人對設定債權人之原告對被告甲○○有債權時，始為該抵押權效力所及，而觀之該借款契約，亦未有被告甲○○承擔被告乙○○債務之記載，是原告所為被告甲○○承擔被告乙○○債務之主張，即難採信。
四、本件原告另主張如認被告甲○○未承擔被告乙○○系爭借款債務，則被告甲○○既為保證人，自應負保證之責等語，為被告甲○○所否認有保證之情事。查被告就借據上擔保人甲○○之簽名、蓋章部分，辯稱：該簽名、蓋章係在借據上的日期一年後才簽的，因國稅局在追查稅捐問題，要擔保借錢沒有利息支出的問題等語；惟該借據上僅載明：「茲向丙○○先生借到新台幣壹仟參佰參拾萬元正，此據，借款人乙○○，擔保人甲○○，880402」，該「擔保人」及「甲○○之簽名、蓋章」係列於「借款人」及「乙○○之簽名蓋章」之後，並無被告所辯關於係為擔保借錢沒有收取利息一事之記載；至關於就被告乙○○於另件拍賣抵押物事件所稱：系爭抵押權系真正，本來已經向彰化銀行抵押借款，後來乙○○中風需要醫藥費，所以乙○○向聲請人借壹仟參佰貳拾萬元，拿我太太的房地設定抵押權給聲請人，借據是我寫的，擔保人甲○○等字及她的印文，是後來稅捐稽徵處向聲請人科處利息收入的所得稅，所以才由相對人補填上去，證明聲請人沒有收到利息，借款當時甲○○並沒有作人保等語，而原告之代理人游蕙菁陳稱相對人即本件被告乙○○之陳述為真正等語部分，經本院訊之證人游蕙菁證稱：「曾經為原告於八十九年五月二十九日有出庭八十九年拍字第七二七號事件，本件我共出庭二次，第一次被告未到庭，法官要我回去準備其戶籍謄本。第二次出庭被告都承認其借據、抵押權契約書均為真正。因他的聲音太小，但也說很多話，我都沒有聽清楚。他當時有向法官求情，說他有設定第一順位抵押權其拍賣沒有價值，我並沒有說相對人所言為真正」等語，惟參之前開說明，若被告甲○○所為擔保人之簽名是為了證明原告丙○○借款予乙○○未收取利息，依一般常理，則既是為證明原告借款予被告乙○○未收取利息一事，則尚應載明所欲證明之事，而不應僅有「擔保人甲○○」等字眼，否則依上開記載觀之亦無法證明借款未收取利息之事；況依證人曾綾仙前開證述：於設定抵押權時借據上已有甲○○之簽名、印章等語，而該抵押權設定契約書係於八十三年四月六日簽立，於同年月十三日登記，與借據日期之八十三年四月二日相隔不久，足認被告甲○○所為擔保人之簽名蓋章，應係於簽立借據當日所為，被告所辯擔保人甲○○之簽名蓋章係於借據所載日期一年後所簽，是為擔保借款沒有收取利息為擔保一節，即無足採信。又一般「擔保」即有保證之意思，被告甲○○對於在該借據上擔保人甲○○之簽名、蓋章為其所親為並不爭執，依該簽名之位置及上開字義之解釋，應認被告甲○○確有為被告乙○○壹仟參佰拾萬元債務保證之意。
五、綜上所述，本件原告先位主張被告甲○○已承擔被告乙○○一千三百三十萬元債務一節，所舉證人曾綾仙、胡硯耕或借據、借款契約等均不足以證明上開情形，自難信其主張為真正，原告就此部分既無法舉證以實其說，其請求被告甲○○給付原告一千三百三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回；至於原告備位主張被告甲○○係為被告乙○○向原告借款一千三百三十萬元借款為保證一節，所為主張堪予採信，是原告依消費借貸及保證之法律關係，請求被告乙○○給付原告一千三百三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如執行無效果時，應由被告甲○○負責，即為有理由，應予准許。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十六日
民事第四庭法官蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年一月十六日
法院書記官官碧玲