裁判字號：臺灣新北地方法院100年智訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國101年07月11日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度智訴字第34號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳定瑋原名陳琦.上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27
585號），而被告於本院準備程序中先就全部被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳定瑋明知為偽藥而販賣，共叁罪，各處有期徒刑貳月，各減為有期徒刑壹月；扣案之偽藥 諾美婷 膠囊壹佰捌拾顆沒收。應執行有期徒刑貳月，扣案之偽藥諾美婷膠囊壹佰捌拾顆沒收。
事實
一、陳定瑋（原名 陳琦燦 ）明知「REDUCTIL（中文名稱：諾美婷）」係經行政院衛生署核准由美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱美商亞培公司）輸入販賣之藥品，亦明知「REDUCTIL（註冊第00000000號）」、「Reductil及圖（註冊第00000000號）」等商標，皆係由德商克諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，指定使用於西藥、藥劑等商品，該二商標權嗣先後移轉予德商亞培公司，並授權予美商亞培公司，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標。詎陳定瑋明知其自 羅文鋒 （業經另案判決確定）處取得之諾美婷膠囊藥品，係未經主管機關衛生署核准而擅自製造之偽藥，且該膠囊藥品上之「Reductil」字樣亦未經德商亞培公司同意，即於藥品之同一商品上，使用相同於前揭註冊商標，竟意圖營利，分別基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之犯意，於民國96年間，先後3次、每次1桶（內含1,000顆膠囊）、每桶新臺幣18,000元之價格販賣偽藥諾美婷予 盧盛發 （業經檢察官為緩起訴處分確定）所經營址設臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○號之新川藥局。嗣於99年10月8日12時30分許，為警持搜索票，在前揭新川藥局扣得偽藥諾美婷膠囊190顆等物，始悉上情。
二、案經美商亞培公司訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳定瑋所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，核先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告陳定瑋於本院審理時坦承不諱，核與證人盧盛發於警詢及偵訊時之供陳、告訴代理人 劉騰遠 律師、 廖雍倫 律師於警詢、偵訊及本院準備程序中之指述相符，且扣案之偽藥諾美婷膠囊190顆，經行政院衛生署食品藥物管理局抽取其中10顆之檢驗結果，確檢出Sibutramine西藥成分，有該局100年1月24日FDA研字第0990062123號函附之檢驗報告書1份在卷可證，並有新川藥局查獲現場照片15張及告訴人出具之偽藥仿冒品外觀鑑定報告摘要1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細2份在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本件罪證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、本件被告陳定瑋行為後，商標法業於100年6月29日修正，
101年7月1日施行，將第81條移列為第95條、第82條移列為第97條、第83條移列為第98條；修正後第95條於序文增列「為行銷目的」等文字以限縮適用範圍，修正後第97條之構成要件則增訂「他人所為之」等文字使原規定之處罰範圍明確化，第97條另增列「意圖販賣而持有者」為處罰之對象，皆與本件被告所為之販賣仿冒商標藥品是否構成修正後商標法第97條（即修正前第82條）規定之罪不生影響，且法定刑度亦未變更，而本件扣案偽藥諾美婷膠囊依修正前後之規定均屬絕對義務沒收之物，自無庸為新舊法比較。另刑法分別於98年1月21日修正公布第41條，於同年6月10日修正公布第42條、第44條、第74條至第75條之1條，增訂第42條之1，於同年12月30日修正公布第41條、第42條之1，於99年1月27日修正公布第294條之1，於100年1月26日修正公布第321條，於同年11月30日修正公布第185條之3；藥事法則於100年12月7日修正公布第19條第2項、增訂第19條第
3項、第34條，惟與本案有關法條皆未修正，亦無須為新舊法之比較。準此，應依一般法律適用原則，一體適用裁判時即修正後之刑法、商標法及藥事法。
四、核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。另被告各以一販賣偽藥諾美婷藥品之行為，同時觸犯販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應分別從一重論以明知為偽藥而販賣罪。又所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向；觀諸藥事法所定之明知為偽藥而販賣罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故刑法刪除連續犯之規定後多次販賣偽藥犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨；從而，本件被告先後3次販賣偽藥諾美婷膠囊予新川藥局，犯意顯然各別，應予分論併罰；公訴意旨論以集合犯之一罪，容有未洽。爰審酌被告販賣偽藥，對相關社會消費大眾身體健康危害，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之成效，乃被告恣意侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，所為誠屬非是，惟念及被告犯後坦承全部犯行，已有悔意，並與告訴人達成和解，告訴人本具狀請求本院諭知緩刑並將其等和解內容列為緩刑條件，然因被告甫於99年間受有期徒刑以上之宣告（併諭知緩刑3年），不符刑法第74條第1項所定緩刑要件，被告知此情形即同意由本院安排調解，將上開和解內容悉列為調解條款，充分展現賠償之誠意，告訴代理人乃於審理時稱建請法院給予較輕的刑度等語，公訴檢察官亦表示被告犯後態度良好，請從輕量刑等語，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所販賣之偽藥數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告先後3次販賣偽藥之犯罪時間，依被告之供述、證人盧盛發之證述及全部卷內事證，僅得特定至96年間，且無證據證明被告本件犯罪非於96年4月24日以前，自應為被告有利之認定，認被告3次販賣偽藥之犯行均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，此外亦無該條例所列不予減刑之情形，應依該條例第2第1項第3款之規定，各減其刑期二分之一，並定其應執行之刑。扣案之偽藥諾美婷膠囊180顆（原扣得190顆，其中10顆已因鑑定而滅失），其上均有德商亞培公司享有商標權之商標圖樣，屬侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收；至因鑑定而耗用之偽藥諾美婷膠囊10顆，既已滅失，自無庸併予宣告沒收。
五、至被告陳定瑋辯稱伊販賣予新川藥局之偽藥諾美婷膠囊係於93年間另案為警查獲前即已販入，且伊已經被判刑了云云。
查被告曾因違反藥事法案件，於93年10月為警查獲，經智慧財產法院以99年度智上更㈠字第6號判決論以連續明知為偽藥而販賣罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，併宣告緩刑3年，於99年6月17日判決確定（下稱前案），有該前案判決書電腦列印本（見偵卷二第45至68頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。惟意圖營利而販入仿冒商標之偽藥後，第一次販賣與他人之行為，倘接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，固應認基於單一犯意之接續行為，然本件被告係於96年間始又販賣偽藥諾美婷膠囊予新川藥局，此據被告供陳明確，核與證人盧盛發之證述相符，縱使被告辯稱伊於93年間販入偽藥諾美婷乙節為真，其間仍已相隔3年之久，難認被告所為販入、售出二行為在時間、空間上有何密接關係。又被告於本院準備程序中亦供稱：羅文鋒案查獲後，伊就不敢再做了等語，可知被告於前案遭查獲後3年，再行販賣仿冒商標之偽藥，應係另行起意，顯非與前案皆係基於單一之犯意所為。從而，本件被告3次販賣偽藥諾美婷膠囊所為，皆與前案確定判決間無接續犯之實質上一罪關係，而非該確定判決效力所及，本院自得為實體判決，附此敘明。
六、不另為免訴諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告陳定瑋明知「犀利士CIALIS」膠囊，係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，且「犀利士CIALIS」商標，經禮來公司向智財局申請註冊取得商標權，現仍在商標權期間內，且明知未經行政院衛生署（下稱衛生署）之核准，不得擅自製造、販賣偽藥，竟仍基於販賣偽藥及仿冒藥品之犯意，於93年12月間後之不詳時間，向不詳姓名、年籍之人，購入扣案之偽犀利士藥品20盒後，伺機販賣他人以牟利，因認被告此部分行為另涉犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣、（修正前）商標法第82條之販賣仿冒商標商品等罪嫌等語。
（二）按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。而上開確定判決之既判力，應及於最後審理事實之法院宣示判決所發生之全部事實（最高法院86年度台非字第106號判決意旨參照）。查被告曾因違反藥事法案件，於93年10月為警查獲，經智慧財產法院以99年度智上更㈠字第6號判決論以連續明知為偽藥而販賣罪確定，已如前述。而被告於本院101年6月20日準備程序中供稱：扣案之犀利士是93年10月前案查獲之前跟羅文鋒買的， 伊買 的目的和前案販入犀利士之目的一樣，進貨的目的就是要賣，只是還沒有賣出去就被查獲等語。是被告於93年間基於營利意圖販入扣案犀利士時，其販賣仿冒商標之偽藥犀利士部分，即屬既遂，並與前案所販入之其他偽藥相同，均係基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之概括犯意所為。
公訴意旨雖以扣案犀利士之有效期限為「西元2008年12月」，推認被告販入之時間應為93年12月，即前案查獲日之後；然被告所販入者既屬未經核准而擅自製造之偽藥，其製造日期是否可由該偽藥上所標示之有效期限正確推知，已非無疑，且藥品之保存期限，又非必以「年」為單位定其期間，尚難僅以被告所販入之偽藥犀利士上標示保存期限之月份為「12月」，遽認被告販入之時間點必在93年12月間後。又上開前案經最高法院發回更審後，最後事實審之智慧財產法院係於99年6月17日始宣示判決，則本件被告被訴於93年間意圖營利販入仿冒商標之偽藥犀利士部分，顯為前案既判力之效力所及，本應為免訴判決，然公訴意旨認此部分與前開認定有罪部分有實質上一罪之集合犯關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林修平到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第十九庭法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國101年7月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。