裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1242號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1242號上訴人即被告 許明 豐上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1310號中華民國101年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許明豐 施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案海洛因壹包（驗餘淨重零點零柒貳公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、許明豐前於民國95年間因施用毒品，經臺灣臺南地方法院以95年度毒聲字第847號裁定令入觀勒處所觀察，無繼續施用毒品傾向，而經檢察官以95年度毒偵字第2365、3228號為不起訴處分。復於觀察執行完畢5年內，3度施用毒品，經同院以97年度訴字第546號、第1389號、第1697號判決，判處有期徒刑8月、1年、7月確定；又另犯竊盜案件，經同院以97年度簡字第1693號判處有期徒刑4月，以及以97年度易字第1003號判處有期徒刑8月、8月、4月確定，前開7罪嗣經同院以97年度聲字第2377號裁定應執行3年8月確定，並於97年8月8日入監，甫於100年6月16日假釋出監，而於100年12月10日縮刑期滿，視為執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月5日晚上7、8時許，在臺南市○○區○○路0段000巷0號住處，將海洛因粉末摻入香菸，以點燃香菸吸食方式，施用海洛因1次。又於101年8月6日早上某時，在前開住處將甲基安非他命置入吸食器內，以火燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年8月6日下午5時10分許，警方在臺南市○○區○○○街○○巷○○號前，見許明豐乃趨前盤查，查得白色粉末1包，帶回調查，並經其同意接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力本判決以下所引用具傳聞性質證據，檢察官與被告許明豐於本院準備程序中，均同意具有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，未爭執其證據能力。本院審酌前開證據取得狀況，尚無非法或不當取證之情事，復經本院於審理期日依法調查與辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
乙、實體認定
一、前開事實，業據被告許明豐於原審法院及本院準備、審理程序坦承不諱（詳原審卷第16頁反面、第19頁反面、第21頁反面、本院卷第22頁反面、第23頁反面），並有警方查扣白色粉末乙包，有扣押筆錄與扣押物品目錄表足憑（詳警卷第8頁至第10頁、第11頁）。而該包白色粉末，經囑託高雄市立凱旋醫院鑑定結果，證實為海洛因，驗前淨重
0.082公克，驗後淨重0.072公克，此有該醫院101年9月4日高市凱醫驗字第20773號濫用藥物成品檢驗鑑定書（詳偵卷第21頁）。警方於案發時經其同意，採集其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，則有台灣檢驗科技股份有限公司101年8月22日編號KH/2012/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表各乙份在卷足憑（詳警卷第17頁、偵卷第16頁、第17頁）；足證被告許明豐前開供述，洵與事實相符。故被告許明豐，施用第1級與第2級毒品犯行，事證明確，以堪認定。
二、次按被告許明豐於本院審理中，雖主張：伊於製作警訊筆錄時，因一時緊張，而忘記係將海洛因與甲基安非他命摻入玻璃球內燒烤吸用，應屬想像競合犯，而非數罪併罰，原審竟按數罪併罰論處，顯有不當云云。本院經查被告許明豐於原審法院準備程序及審理期日中即明確供稱：「（你是否記得吸用甲基安非他命，是在採尿前多久時間施用？）我應該是在101年8月6日早上，在臺南市○○區○○路0段000巷0號住處，以吸食器燒烤方式施用甲基安非他命」「甲基安非他命是用吸食器，海洛因是摻入香菸施用，吸食器已經丟掉了，是我的」等語（詳原審卷第21頁）。另於警訊及偵查中供稱：「（你是如何施用海洛因毒品？）我是將購買來的海洛因毒品加入香煙煙草內點燃後來吸食」「8月5日晚上7、8點，在我家將海洛因摻入香菸施用」等語（詳警卷第3頁、偵查卷第5頁）。由被告許明豐前開供述顯示，非但其施用甲基安非他命及施用海洛因之時間，均有不同；甲基安非他命在101年8月6日早上施用，而海洛因則於101年8月5日晚上7、8時。至於其施用工具，亦屬有異，甲基安非他命以吸食器燒烤方式施用，而海洛因則係加入香菸內，點燃後吸食。兩次施用時間與使用工具，截然不同，顯非以一行為完成，而屬二行為，自不得論以想像競合犯，至為明灼。故被告許明豐於本院所辯：伊同時將海洛因與甲基安非他命摻入玻璃球內燒烤施用，屬想像競合犯，而非數罪併罰乙節，顯與事實不符，自非可採。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為初犯、5年內再犯、5年後再犯，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告許明豐前於95年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察後，認無繼續施用毒品傾向，於96年3月1日釋放，由原審法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2365、3228號為不起訴處分，仍於觀察執行完畢釋放後5年內，3度因施用毒品，分別經該院以97年度訴字第546號、第1389號、第1697號判處有期徒刑8月、1年、7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告於觀察執行完畢釋放後，5年內已3犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，其再犯本件2案施用毒品案件，即非該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。縱令本件2次施用毒品案件，距觀察執行完畢釋放已逾5年，仍應由法院依法論罪科刑。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依刑法第二絛第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。按被告許明豐行為後，關於刑法第50條數罪併罰之要件，業經總統於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行，修正前第50條規定:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」修正後規定:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。……前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」本件有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，詳如後述。如適用修正前規定，於定執行刑時，就得易科罰金之罪，則不必諭知得易科罰金之標準，直接與不得易科罰金之罪，定應執行刑，故原可易科罰金之罪，因該定應執行刑結果，亦不得易科罰金，顯然對被告較為不利。如適用修正後規定，則得易科罰金之罪，因可諭知得易科罰金之標準，再與不得易科罰金之罪，併合處罰，原可易科罰金之罪，仍可易科罰金，僅就不得易科罰金之罪部分執行徒刑。經本院比較新舊法結果，自以修正後規定對本件被告許明豐較為有利。
五、按海洛因、甲基安非他命，依序屬於毒品危害防制條例所規定第一級、第二級毒品，禁止非法持有及施用。核被告許明豐所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪及同條第2項施用第2級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告許明豐有前揭事實欄所載前科，並於100年12月10日縮刑期滿，且其假釋未經撤銷，應視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。刑畢未逾5年，故意再犯本件有期徒刑以上刑之案件，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告許明豐雖主張於驗尿結果未回覆前，即於101年8月6日警詢時，自白施用海洛因犯行。惟按被告許明受警方盤查時，即當場扣得海洛因粉末乙包，且被告許明豐原屬列管吸毒人口，警方復已有確切證據之合理懷疑，故本件被告許明豐施用海洛因犯行，顯無自首之適用。
丙、撤銷改判理由原審以被告許明豐罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，關於刑法第50條數罪併罰之要件，業經總統於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。故本件被告許明豐行為後，法律已有變更，且所犯兩罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，即應為新舊法之比較，原審未及比較新舊法規定，而為適用，尚有未妥。被告許明豐上訴意旨，指摘其施用一、二級毒品，屬一行為，而非數行為，並原判決未依想像競合犯論處，認有不當乙節，固無可取，惟原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告許明豐先前已有施用毒品前科，仍不知悔改，再度施用毒品，顯見其意志不堅，未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為，乃戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序，侵害他人權益暨其犯罪後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其國中肄業智識程度，從事水泥工，家庭狀況等一切生活情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案白色粉末1包（檢驗前淨重0.082公克，檢驗後淨重0.072公克），經送高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法進行檢驗，該包粉末檢出海洛因成分，有該院10
1年9月4日高市凱醫驗字第20773號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可按（詳偵查卷第21頁），復參酌被告供稱係伊施用所餘（詳原審卷第21頁），自應連同難以析離毒品之外包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又其施用甲基安非他命所用吸食器，雖係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，惟經其丟棄，業據被告供述在卷（詳原審卷第21頁）。本院衡以吸食器乃屬易碎之物，既經丟棄，應已滅失，自無庸為沒收之諭知。末按被告曾請求附以美沙酮治療條件之緩刑宣告，然因被告不符合刑法第74條第1項緩刑要件，自無從為附條件緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第41條第1項、修正後第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國102年3月21日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
其餘施用第一級毒品罪如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴淑敏中華民國102年3月21日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。