裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第226號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人即被告甲○○選任辯護人郁旭華律師
王燕玲黃勝昭右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第八十四號 中華民國 八十九年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號、八十七年度偵字第四三七六、四五二八、五六三一號、八十八年度偵字第一０一一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，褫奪公權貳年，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○原自民國（下同）八十四年四月至八十七年二月廿八日，任職雲林縣二崙鄉公所秘書期間，經當時鄉長 鍾合郎 （業經判決無罪確定）授權，負責該鄉金額新臺幣（下同）五百萬元以下之小型零星工程增辦工程、及農道路衛生溝及住戶出入口巷道版橋改善等工程，得依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例規定，授權經辦單位，取具二家以上之估價單，進行通訊比價投標，並負有選定比價廠商、核定工程底價，及主持工程開標等主管事務，為依據法令從事公務之人員。緣八十五年二月廿九日、同年六月廿一日，該鄉公所辦理附表編號十、九之工程招標作業，甲○○原有意由 富詳 營造有限公司（下稱富詳公司）負責人 陳裕 祥施作，乃於 陳裕祥 赴該公所洽公之際，由甲○○告知附表編號十、九之工程，欲由陳裕祥施作，陳裕祥為順利取得工程施作，乃向福記營造有限公司（下稱福記公司）負責人 廖明燈 、建超營造有限公司（下稱建超公司）負責人 陳見平 、 瀚尊 營造有限公司（下稱瀚尊公司）負責人 蘇明利 、 明輝 營造有限公司（下稱明輝公司）負責人 蔡孟達 等人，借得各該公司之大、小章、稅金單、及營利事業登記證等資料，並提供富詳公司等公司名單予甲○○。詎甲○○為圖使陳裕祥順利取得該二件工程施作，竟基於概括之犯意，事先於各該工程發包前夕，即八十五年二月二十九日、同年六月二十一日前夕，將附表編號十、九之工程底價，約為押標金之十倍、即押標金約為工程底價之一成，先後洩漏予陳裕祥，並依據陳裕祥提出之上揭公司名單，先後於八十五年二月二十三日，將附表編號十之工程批示由富祥公司、福記公司、建超公司比價；於同年六月十四日，將附表編號九之工程批示由富祥公司、明輝公司、瀚尊公司比價。陳裕祥接到附表編號十、九之工程郵寄通知函後，乃先後由自己或央人持領標通知函至公所購買標函，繼由陳裕祥本人填寫製作富詳公司、建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司標單，及相關投標表格資料，並於八十五年二月二十八日，至雲林縣崙背鄉農會、西螺鎮農會，購買合作金庫匯票面額二十四萬元乙張，充供建超公司、福記公司參與附表編號十之工程之陪標押標金，又於同年六月十九日，至雲林縣崙背鄉農會，購買合作金庫匯票面額二十四萬元，另向宏構公司負責人 張貴斌 調借二十四萬元合作金庫匯票乙張，充供明輝公司、瀚尊公司參與附表編號九之工程之陪標押標金，而參與各該工程之通訊比價。嗣附表編號十之工程，於八十五年二月廿九日，由甲○○主持開標結果，果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，相差一千五百元；附表編號九之工程，於八十五年六月廿一日，由甲○○主持開標結果，亦由富詳公司以二百三十九萬元得標，與核定底價之二百四十萬二千元，相差一萬二千元，各該公司未得標之陪標押標金，旋先後由陳裕祥代理各陪標公司之名義取回。嗣陳裕祥訂約施作該二工程，分別於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工並驗畢，致二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元、及二百二十九萬四千五百元之工程款，先後直接圖利富詳公司陳裕祥獲得不法利益，共計五十八萬二千五百六十二元五角。
二、案經法務部調查局雲林調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢查官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固不諱言有於八十四年四月一日至八十七年二月廿八日間，任職雲林縣二崙鄉公所秘書，及附表編號九、十之工程，批示由「富祥公司、明輝公司、瀚尊公司」及「富祥公司、福記公司、建超公司」比價，及底價核定係其筆跡之事實；惟矢口否認有何洩漏秘密及直接圖利等犯行，並辯稱：二崙鄉公所辦理之工程，並非由鄉長鍾合郎授權其處理，而係其與鍾合郎同一辦公室，有關工程發包文件上之筆跡，每件均依鍾合郎指示在其面前代寫，附表編號
九、十之工程，通訊比價函稿所批示三家廠商，確實為鍾合郎尋覓並以口頭或便條紙指示，底價亦為鍾合郎核定，其僅代為書寫；又陳裕祥早即擔任村長，於其任二崙鄉公所秘書前即已標得鄉內多項工程，其不必代鍾合郎拉攏陳裕祥，且陳裕祥在調查站所述，亦據彼在原審及本院上訴審改稱所言不實，實係被誘導訊問所致；而鍾合郎甲章其僅代為保管，與鍾合郎共同使用；又陳裕祥於其任職秘書前，既已多次標得工程，將比價金額列與底價相近並非難事，且其任職前之二崙鄉公所之工程押標金數額，多為工程底價一成，得標金額與底價亦僅相差一、二千元至一、二萬元，其無洩漏底價情事，而二崙鄉公所以合法之比價程序，使廠商得標，縱使廠商取得標金一成之利潤，亦屬合法之利潤，何來圖利他人云云。另其在偵查中亦辯稱：八十四年四、五月間，經鄉長鍾合郎指定擔任二崙鄉公所秘書職務，至八十七年二月底與未能當選連任的鍾合郎一同卸任，主要負責業務係輔佐鍾合郎處理公所全部業務，若鍾合郎不在公所時，接受鍾合郎之授權及指示，在相關公文上批示，及蓋用鍾合郎交付之甲章職章；有關比價工程指定三家廠商參與通訊比價，則均由鍾合郎本人以口頭指示或以便條方式指定三家廠商參與比價，由其在比價函稿上批示該三家廠商參與該工程之比價，再交由總務人員 劉福仁 等辦理發包作業，而總務人員於辦理發包作業期間，會將空白底價單製好後，呈給鍾合郎核定底價金額，均由鍾合郎核定後有時自行填寫底價金額，而大部分則以口頭指示其填寫經鍾合郎核定之底價金額在空白底價單上，再經鍾合郎審查後自行彌封並交由總務人員保管，至開標時再由鍾合郎、總務人員或其本人當場拆封；雖大部分通訊比價函稿之指定廠商由其本人批示，但均由鍾合郎以口頭或便條指示，其僅代為批示而已，本件十件工程（附表編號九、十兩件工程）之通訊比價函稿，均由鍾合郎以口頭或便條指示，由其本人代為批示無誤，至於鍾合郎甲章其大部分均在鍾合郎面前代為蓋用，底價單亦均由鍾合郎指示核定金額，由其代為填寫，至於鍾合郎甲章，其則無法確認係由其本人代為核蓋，或鍾合郎自己蓋用，鍾合郎是否於比價工程招標前，已經指定某一特定廠商承作，並洩漏工程之核定底價給廠商，其不清楚，有關附表編號九、十二件工程有假比價圍標之情形，其本人並未配合陳裕祥進行假比價圍標，另陳裕祥曾與其發生口角衝突，彼此關係不好云云。在原審審理時亦辯稱：陳裕祥在原審既證稱：「鍾合郎及甲○○並沒有為拉攏伊，而表示該二件工程由 伊承 做，甲○○亦未告訴伊工程底價為押標金之一成，亦未告訴伊工程之底價」，由此可知其顯無圖利及洩漏底價之犯行，因此自不得專憑陳裕祥在調查時及偵查中與事實不符之供述，遽採為不利於其之認定；再者劉福仁雖在偵查中證稱：「因工程發包前，工程承辦單位已經簽核鄉長鍾合郎及秘書甲○○核示准予辦理發包，故於發包作業前，鍾合郎與甲○○可能已經研議決定將該工程直接指定由某特定廠商承攬施作．．．而開標後廠商的得標價格與核定底價十分接近，經常是僅差距數千元而已，所以伊才認為鍾合郎、甲○○二人有事前將工程指定給特定廠商承做之情形．．．」；惟劉福仁在原審已另證稱：「伊並不知道鍾合郎及甲○○有指定系爭二件工程要給陳裕祥承做」，且從劉福仁於調查時及偵查時證述之語意觀之，僅係伊個人主觀之推測，並無事實根據，顯無證據能力，故不得僅憑劉福仁之主觀推測，遽採為判斷事實之根據。又附表編號十、九之工程，其底價分別為二百三十六萬七千五百元、及二百四十萬二千元，皆屬相當小之工程，而一般承包工程之廠商，因長期實際從事工程施作，對此等小工程之成本分析及利潤之估算，均非常精確，此與一般大工程之預算，動輒數億或數十億元者，大不相同，故尚不得僅憑得標金額與底價相差一千五百元及一萬二千元，遽認其涉有洩漏底價之犯行。是本件除陳裕祥及劉福仁於調查中及偵查時有瑕疵之供述外，並無其他積極證據，足以證明其確涉有公訴意旨所指之犯行，依罪疑唯輕之原則，應為有利於其之認定云云。
二、經查（一）被告甲○○在調查站八十七年九月二十九日、及同年十月十三日、及檢察官八十七年十一月十日偵查時，自承工程發包時由其主持，附表十件工程之「通訊比價函稿」、「底價單」上之字跡，均為其所填寫等情不諱（見偵字第四三七六號卷第一五三、二六八、二七三頁），繼在本院上訴審亦自承在卷，復經證人劉福仁、 廖中明 、 廖學林 、 李樹 、 李新源 等人，證稱確係被告甲○○之筆跡無訛，並有附表各該工程通訊比價函稿、底價單附卷足稽（見同上卷第一五六至二二五頁）。而「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」，係由鄉長鍾合郎授權由被告甲○○保管使用乙節，亦迭據證人鍾合郎供承在案，並據被告甲○○在調查站調查時供承：「一般情形只要由我本人主持的開標作業，均由我本人於開標地點當場或於事後核蓋鄉長鍾合郎交給我的甲章，但有時鄉長雖未主持開標作業，但基於信任總務人員及相關監理人員之原則，我也會在事後配合蓋用鍾合郎的甲章，以完成開標作業的法定程序」、「『鍾合郎甲職章』在我擔任秘書期間，名義上由我保管使用」等語（見同上卷第一五一、二六八頁），復為證人即當時任二崙鄉公所主計主任廖中明，在本院上訴審證稱：鄉長甲章是交給甲○○保管等語屬實（見本院上訴審八十九年六月七日訊問筆錄）。又附表編號十之工程，經被告甲○○於八十五年二月二十三日，批示由福記公司、富詳公司、建超公司等三家公司比價，核定工程底價為二百三十六萬七千五百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章；附表編號九之工程，經被告甲○○於八十五年六月十四日，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司等三家公司比價，核定工程底價為二百四十萬二千百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章等情，復分別有雲林縣二崙鄉公所八十五年二月二十三日八五二鄉秘字第一九二二號函稿、底價單，及雲林縣二崙鄉公所八十五年六月十四日八五二鄉秘字第六三三九號函稿、及底價單各在卷為憑（見偵字第四三七六號卷第二一三、二一四、二二四、二二五頁）。顯見系爭二件工程，確由被告甲○○批示指定福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司比價，並書寫工程底價，其於工程發包前已知該二工程底價至明。而被告甲○○迭稱：係鍾合郎口頭指示其填寫底價金額在空白「底價單」上，前述十件工程之「通訊比價函稿」，均由鍾合郎以口頭或便條指示，由其本人代為批示無誤，至於鍾合郎「甲」章，其大部分均在鍾合郎面前代為蓋用云云，既為證人鍾合郎所否認，且該書寫參與比價之三家廠商及底價，苟皆係鄉長鍾合郎之意，則由鄉長鍾合郎直接書寫即可，又何須處處假手被告甲○○處理，況被告甲○○亦迄未能提出鄉長鍾合郎之便條憑信，足證被告甲○○所辯顯與常情有違。（二）證人陳裕祥在調查站八十七年八月二十四日調查時，既已明確證稱：「八十五年二月初某日、二崙鄉公所秘書甲○○在公所向伊表示，附表編號十工程，準備給 伊承作 ，伊乃提供富詳公司、建超公司、福記公司之資料給甲○○；同年六月間某日，伊前往二崙鄉公所洽公時，公所秘書甲○○向伊表示，附表編號九工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、明輝公司、瀚尊公司資料給甲○○，分別於數日後，收到二崙鄉公所參與工程比價通知函，伊分別親赴該公所各購買三份標函後，由伊填寫製作上揭公司相關資料、投標金額、及購買合作金庫匯票充作押標金，參與通訊比價。二崙鄉公所秘書甲○○告知附表編號十、九工程，要由伊承作時，要伊以上述二工程之押標金額，去推算工程底價，而該二件工程押標金，均為二十四萬元，伊乃分別以二百三十六萬六千元、及二百三十九萬元，為該二工程之投標金額，而得標承作」等語（見偵字第四五二八號卷第一０九至一一二頁），繼於同日在檢察官偵查中亦證稱：「伊承作附表編號十工程，是鄉公所通知此工程要給伊做，所以 伊有 跟他們二家（指建超公司、福記公司）拿標單回去寫，跟他們借公司大、小章，也是請他們陪標，是鄉公所秘書甲○○告知由伊承作，秘書（甲○○）跟伊說押標金是底價的一成；附表編號九工程，是秘書甲○○說要給伊做，伊有說要以瀚尊（公司）、明輝（公司）陪標，等標函寄到時，伊再去向他們二家（指瀚尊公司、明輝公司）拿標單，並由其填寫，底價也是甲○○告知，說押標金是底價的一成，甲○○是因選舉要拉攏伊」等語不移（見同上卷第一一四至一一五頁）。且該證人調查筆錄內容與錄影帶經本院上訴審當庭勘驗結果，調查人員並無威脅、利誘之情事，雖證人陳裕祥所述之內容聽不清楚，然有經調查員陳述，經該證人點頭稱是，筆錄交閱後證人始簽名等情，亦有勘驗筆錄在卷可佐（見本院上訴卷八十九年十月二日勘驗筆錄）。至該證人偵查錄音帶，經本審當庭勘驗結果，因證人陳裕祥回答聲音很弱且聲音很吵，聽不出正確回答內容，雖有勘驗筆錄在卷足稽；且該證人偵查筆錄及錄音帶，經本審先後兩度送請刑事警察局鑑定結果，雖亦認送驗錄音帶之錄製訊號極微弱，強化效果有限，無法鑑定，致無從驗證該證人之偵查筆錄是否實情，而有該局九十年八月二十日（九０）刑鑑字第一六九一一七號函、九十年十月三十日（九０）刑鑑字第九００五七二號函，各一紙附於本審卷可佐。惟證人陳裕祥在偵查中既已依法具結並於該證人筆錄簽名在案，且該證人偵查筆錄內容復與前開調查站所證內容一致，自堪信實，尚難徒以各該錄音或錄影品質之瑕疵，及證人陳裕祥嗣在歷次審理中翻異前供否認有該證詞等由，即反推認證人陳裕祥前在調查站及偵查中所證內容非實，而為被告甲○○有利之認定。況亦有比價紀錄表、工程合約、及經被告甲○○批示之通訊比價函稿、底價單附卷可為憑（見偵字第四三七六號卷第二一三至二三０頁），再參以被告甲○○復迭自承與陳裕祥本即認識並無怨隙，且苟非被告甲○○確實事先告以附表編號十、九之工程，欲交由陳裕祥承作，並依陳裕祥提供之廠商名單，批示由該等廠商比價，再將工程底價洩漏與陳裕祥，陳裕祥當無獲致工程施作之可能，是衡情證人陳裕祥感激被告甲○○之幫忙已唯恐不及，豈有反恩將仇報設詞誣陷之理，尤以附表編號十之工程核定底價為二百三十六萬七千五百元，被告陳裕祥以二百三十六萬六千元得標，與底價僅相差一千五百元，附表編號九之工程核定底價為二百四十萬二千元，被告陳裕祥以二百三十九萬元得標，亦與底價僅相差一萬二千元，且核其工程押標金之數額，確均為工程底價之一成左右，益證證人陳裕祥前在調查站調查中及檢察官偵查時所言，合於事理應屬實情，不容被告甲○○空言否認及證人陳裕詳事後翻異。
（四）至被告甲○○辯稱：陳裕祥在其任職秘書前已多次標得工程，將比價金額與底價相近並非難事，且其任職前之二崙鄉公所之工程押標金數額多為工程底價一成，其無洩漏底價乙情。經本院上訴審調閱二崙鄉公所承辦案件登記簿結果，陳裕祥所經營之富詳營造公司，雖於八十二年六月間即有參加二崙鄉公所工程之比價，其間確有標得工程，另經調閱富詳營造公司於八十三年三月至八十四年三月間標得二崙鄉公所之工程，該期間雖係鄉長鍾合郎尋覓三廠商比價及核定底價，且大部分押標金為底價之一成左右；然證人鍾合郎在本院上訴審既已證稱：伊於被告甲○○任職秘書之前，即已告知如何尋覓優良廠商及如何核底價訂定之參考準則，嗣於被告甲○○任職秘書後，即交由被告甲○○負責等語在卷，再參之被告甲○○任職秘書前八十四年三月三十日之底價核定，即係在鄉長鍾合郎指導下，由被告甲○○所書寫之筆跡，既為證人鍾合郎所供明，並為被告甲○○所自承，復有該底價單影本在卷足稽，則事後鄉長鍾合郎將有關工程之發包，授權被告甲○○指定三家廠商比價及核定底價，被告甲○○因此將其所核定之底價標準告知陳裕祥，揆諸上開各情即非無可能，自難執以前工程押標金亦有約為底價一成之先例，而為有利被告甲○○之認定。另被告甲○○辯稱其與陳裕祥曾發生口角爭執，認陳裕祥係設詞誣陷乙節，因陳裕祥承作上開工程，本有承攬利益，衡情已無為此口角細故為挾怨報復之理，且陳裕祥借用建超公司等名義圍標之聯合行為，因違反公平交易法等案件被訴，亦有臺灣雲林地方法院於八十八年十一月十日，所為八十七年度訴字第一七七號刑事判決在卷足參，則被告甲○○苟未洩漏底價與陳裕祥，以當時尚未判決之陳裕祥，應無於八十七年八月二十四日，在調查站調查及檢察官偵查時為上開證詞，並自陷於違反公平交易法之情事；況縱認被告甲○○有與陳裕祥口角情事，亦不能證明陳裕祥即係故意誣陷，被告甲○○此部分所辯，亦難輕信。又證人陳裕祥事後翻異在歷次審理中改證稱：被告甲○○未說將二件工程交由伊承作，未事先將底價告知 伊云 者，因附表編號十、九之工程，被告甲○○係依陳裕祥提出之福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司資料，批示交由各該公司參與比價，已有如上述，再參以編號十之工程標單，其中建超公司投標金額二百四十二萬二千元（見偵字第五六三一號卷第一五四頁）、福記公司投標金額二百六十萬元（見偵字第五六三一號卷第一五六頁）、富詳公司投標金額二百三十六萬六千元（見偵字第五六三一號卷第一五五頁）；編號九之工程標單，其中瀚尊公司投標金額二百五十六萬元（見偵字第五六三一號卷第一五九頁）、明輝公司投標金額二百六十四萬元（見偵字第五六三一號卷第一六０頁）、富詳公司投標金額二百三十九萬六千元（見偵字第五六三一號卷第一六一頁），復有各該工程標單可稽，綜合各該工程標單以觀，除富詳公司投標金額均低於押標金（即二十四萬元）一成，而均得標外，餘建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司之投標金額，均故意佯填高於押標金（即二十四萬元）一成，核與證人陳裕祥在調查站及檢察官訊問時，證以底價為押標金（即二十四萬元）之一成等情吻合，顯然陳裕祥事先即均知悉底價無疑。再觀之上揭富詳公司、福記公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司通訊比價工程標單之筆跡，雖經有意變換形態書寫，惟仍可清楚判明均為同一人筆跡，亦核與證人陳裕祥在偵查中證稱各該比價公司標單，均為伊一人所書寫乙情吻合（見偵字第四五二八號卷第一一五頁）。矧福記公司負責人廖明燈、建超公司負責人陳見平、瀚尊公司負責人蘇明利等人，在偵查中及原審審理時，亦均供稱未參與附表編號十、九之工程招標，亦有各該訊問筆錄在卷足稽（見偵字第四三七六號卷第
二四二、二四三頁、原審卷八十八年四月二十六日訊問筆錄）。是證人陳裕祥前在檢察官偵查中證稱：附表編號十、九之工程，係被告甲○○告知由伊承作，並
說押標金係底價一成，並由伊提供廠商與被告甲○○等情，核屬實情，益信而有徵。嗣該證人在審理中翻異前供，應係為避免自己受公平交易法第四十一條、第十四條之處罰，及故為迴護被告甲○○之犯行，無由採信。綜上被告甲○○洩漏秘密之事證，已臻明確，此部分犯行洵堪認定。
三、次查（一）被告甲○○係二崙鄉公所前秘書，附表編號十之工程，其事先即告知欲由陳裕祥承作，並於陳裕祥提交假比價（僅為形式比價，即比價三家廠商標單，投標金額均由陳裕祥個人決定書寫，未盡比價之實）之廠商資料後，旋於八十五年二月二十三日，依陳裕祥提出之公司資料，批示由福記公司、富詳公司、建超公司比價，並核定工程底價為二百三十六萬七千五百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章；附表編號九之工程，亦由其事先告知欲由陳裕祥承作，並於陳裕祥提出假比價之廠商資料後，即於八十五年六月十四日，依陳裕祥提出之公司資料，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司辦理比價，並核定工程底價為二百四十萬二千元，並蓋用二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章，均已有如前述，並分別有二崙鄉公所八十五年二月二十三日八五二鄉秘字第一九二二號比價函稿、底價單、二崙鄉公所八十五年六月十四日八五二鄉秘字第六三三九號比價函稿、底價單（見偵字第四三七六號卷第二一三、二一四、二二四、二二五頁），及均由陳裕祥書寫之建超公司、福記公司、富詳公司、瀚尊公司、明輝公司工程標單存卷足稽（見偵字第五六三一號卷第一五四至一六一頁）。而建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司等假比價廠商，其公司章、負責人章及營業執照等資料，均係由陳裕祥借得，並提供與被告甲○○據以批示比價廠商，郵寄標函，嗣由陳裕祥收集並提出各該指定比價公司之通知函後，由陳裕祥自己或央人持通知函，至二崙鄉公所購買標函，再分赴崙背鄉農會、西螺鎮農會購買面額廿四萬元之合作金庫匯票充作押標金，或向宏構公司張貴斌借調崙背鄉農會面額廿四萬元之合作金庫匯票充作押標金，旋均由陳裕祥據以填寫標單等資料，以通訊比價方式圍標，亦均有如上述，並有合作金庫匯款申請書、匯出匯款帳、臺灣省合作金庫支票、及押標金票據領回清單存卷可佐（見聲字第七八六號卷第六十九至七十八頁）。被告甲○○既由二崙鄉公所鄉長鍾合郎授權主持工程發包作業，並負有核定工程底價權責，明知比價招標，旨在使工程招標過程達到客觀公平之目的，使優良廠商都能參與，並依其評估計算結果投寄合理之投標價格，期使合理競標之廠商施作工程，以達營繕稽察之目的，乃竟未依上揭意旨，確實辦理通訊比價，事前即私自允諾工程由陳裕祥施作，並依陳裕祥事先提出之廠商名章，毫無異議均依陳裕祥所提出之廠商名單，批示由各該廠商比價並郵寄標函，並任由陳裕祥一人填寫比價公司投標金額，據以假比價，在在均足認被告甲○○已知有假比價圍標情事，顯見被告甲○○有故意違法圖使陳裕祥獲得不法之私人利益至明。（二）附表編號十之工程，核定底價為二百三十六萬七千五百元，而建超公司投標金額二百四十二萬二千元、福記公司投標金額二百六十萬元、富詳公司投標金額二百三十六萬六千元，富詳公司得標金額與底價僅相差一千五百元，未得之二家廠商即陪標廠商，均故意填載超過被告甲○○洩漏之底價即高於押標金之一成，即超過二百四十萬元，顯然該陪標廠商並無得標機會，實未盡比價之目的；編號九之工程，核定之工程底價為二百四十萬二千元，其中瀚尊公司投標金額二百五十六萬元、明輝公司投標金額二百六十四萬元、富詳公司投標金額二百三十九萬六千元，富詳公司得標金額與底價亦僅相差一萬二千元，而未得之二家廠商即陪標廠商，亦均故意填載超過被告甲○○先前洩漏之底價即高於押標金之一成，顯然該陪標廠商亦無得標機會，亦未盡比價之目的，此分別有各該工程標單在卷可足（見偵字第五六三一號卷第一００頁至一０三頁、第一一０至第一一三頁），即證人陳裕祥亦自承該二工程均係由伊參與開標，則伊既未盡實質比價之競標，並參考底價金額而投標，伊取得附表編號十、九之工程施作，所得利潤自較正常實質競標者高。被告甲○○未經實際比價，即將金額計達四百七十五萬六千元之附表編號十、九之工程，利用形式假比價程序，私自允諾交付陳裕祥施作，則陳裕祥得有超額利潤，灼然明甚。（三）被告甲○○固否認私自允諾陳裕祥施作，並辯稱：底價係鄉長鍾合郎決定，工程底價大部分由其填寫，鄉長鍾合郎也有填寫一部分，鄉長鍾合郎都是以口頭或寫便條交代其填寫後，交給總務辦理發包，便條現已找不到，參加比價廠商是鄉長鍾合郎決定，其和鄉長鍾合郎都有主持開標會議云云。第以此不惟已迭據證人鍾合郎先後在歷次調查、偵查、及審理中供稱：「甲○○擔任秘書後，伊分層負責充分授權，鍾合郎甲章授權秘書（甲○○）使用，放在秘書那裡，伊沒有甲章，也沒有使用過，甲章只甲○○才有，甲○○核定底價，之前曾有請示過，伊充分授權秘書，讓秘書依法辦理，亦充分授權秘書遴選三家廠商通知招標，伊未指示甲○○遴選廠商，亦未主持比價開標，亦未在開標紀錄表蓋章」等語不移；另證人劉福仁在調查站調查時及檢察官偵查中亦迭供稱：「在伊擔任總務主辦期間，均係由前秘書甲○○接受前鄉長鍾合郎之授權，直接在該通信比價函稿上批示參與比價三家廠商名稱，再交由經辦依批示的廠商寄發通知函，上述二項工程（附表編號十、九工程）依公文字跡是秘書（甲○○）所批，係鄉長將職章交給秘書，鄉長或秘書都有主持過開標，秘書比較多，在伊擔任總務期間，伊沒有親眼目睹鍾合郎蓋自己的甲章」等語屬實（見偵字第四五二八號卷第二六一、二六二頁、偵字第五六三一號卷第五、一一九頁）；再參諸證人即前二崙鄉公所主計主任廖中明在偵查中證稱：「據我所知，鍾合郎均會授權甲○○在比價通知函稿上批示參與投標三家廠商名單」、「大部分都是由甲○○主持開標，其中蓋有『鍾合郎甲章』之職章，大部分都是由甲○○核蓋」、「『比價通知函稿』上批示參與投標三家廠商的筆跡也都是甲○○筆跡批示」等語（見偵字第二三八三號卷二第七八、七九頁），證人即二崙鄉公所建設課技士李樹在調查站調查中證稱：「參與該工程（附表編號九）之比價廠商（瀚尊、明輝、富詳）經我檢視上述函文內批示欄註明三廠商名稱字跡，係前二崙鄉公所秘書甲○○所書寫，因此該工程之指定參與比價廠商，應該經由甲○○核定，從該工程底價單上書寫的總價二百四十萬二千元及鍾合郎甲章，該字跡確為甲○○所書寫，而前二崙鄉長鍾合郎甲章亦均為甲○○所保存使用，工程底價應由甲○○代理核定」等語（見偵字第二三八三號卷二第一二五、一二六頁），證人即二崙鄉公所民政課技士李新源在調查站調查中證稱：「二崙鄉公所發包之工程底價核定會授權前秘書甲○○核定，本小型零星工程增辦工程係由秘書甲○○核定」等語（見偵字第二三八三號卷二第一三一頁），證人即雲林縣政府工務局長 許銘文 ，及該縣政府土木課督導二崙鄉公所人員 呂秋儀 ，在本院上訴審證稱：「依據雲林縣營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額處理要點規定，在十五萬元以上三百五十萬元以下工程授權鄉公所辦理，又依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條、第六條規定，可由機官首長授權經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之，依政府採購法第四十六條規定底價由機關首長或其授權人員核定」等語（見本院上訴卷八十九年九月十五日訊問筆錄），及伊等提出附卷之雲林縣營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額處理要點，及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，及政府採購法等影本，顯見鄉長鍾合郎授權秘書即被告甲○○辦理工程有關發包之遴選指定廠商及核定底價，並非法所不許，且依上開各證人所證，既係被告甲○○所為，自與鄉長鍾合郎無關。再者附表編號十之工程批示由福記公司、富詳公司、建超公司比價，附表編號九之工程批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司比價，及各該工程底價單均為被告甲○○之筆跡，既據被告甲○○供明在卷，其復不否認鄉長將甲章交其保管使用，且鄉長鍾合郎又否認有以口頭或便條指示批示，亦無證據證明鄉長鍾合郎指示該二件工程由陳裕祥承作，而陳裕祥更證稱係被告甲○○通知由伊承作，並告知伊底價為押標金之一成，既均已如前述，是被告甲○○所為此部分辯解，亦屬避重就輕之詞，無足取信。而附表編號十、九之工程，未盡實質比價，亦無競標廠商參與競標，任由陳裕祥依己意填載投標金額即取得工程施作，自與一般工程須經激烈競爭者有別，此部分工程既由陳裕祥參考被告甲○○洩漏之底價而填載，衡情其填載自有超過一般工程合理利潤外之超額利潤可取至明。（四）又證人陳裕祥雖稱附表編號十、九之工程，各約獲利十五萬元，二件合計約獲利三十萬元，係屬合理利潤云云，公訴人亦採證人陳裕祥該供述，認被告甲○○圖利金額為三十萬元；然此並無證據證明，況證人陳裕祥所稱每件工程獲利約十五萬元，亦僅係伊個人主觀臆測推斷之大約數值，尚難憑此遽認被告甲○○圖利金額即為三十萬元。本院參以一般營造業承包工程估價書內，皆粗估列有承包管理費及利潤、保險費、營業稅等項，而依行政院公共工程委員會八十八年七月十二日（八八）工程企字第八八０八四六七號函及檢附之『公共建設工程經費估算編列手冊』觀之（該函附於本院另案八十八年度上訴字第一五一號卷內），臺灣省政府所列之直接工程費，其中一百萬元至五百萬元之包商利稅，為直接工程費百分之十二點五加二萬五千元。本件工程發包地點為雲林縣二崙鄉，屬臺灣省轄區，富詳公司承包附表編號十之工程為二百三十六萬六千元，附表編號九之工程為二百三十九萬元，合計雖為四百七十五萬六千元，然於工程完工驗收時因附表編號九之工程結算總價為二百二十九萬四千五百元，富詳公司就該二工程實領工程款為四十六萬六千零五百元，此有本審向二崙鄉公所函調之該二工程驗收及決算相關資料存卷為證，則參照上開數值之計算結果，富祥公司所獲不法利益應為五十八萬二千五百六十二元五角（即0000000元ｘ０．１２５十２５０００元＝５８２５６２．５元元），亦即被告甲○○直接圖利於富詳公司負責人陳裕祥之不法利益數額，為五十八萬二千五百六十二元五角。綜上足認被告甲○○此部分所辯，亦屬畏罪卸責之飾詞，無足取信，其直接圖利事證亦已臻明確，犯行同堪認定，均應依法予以論科。
四、按貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，並自同年月二十五日起生效，其中第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，新修正之法定本刑與修正前之處罰，雖均為五年以上有期徒刑，惟併科罰金部分，新修正規定得併科新台幣三千萬元以下罰金，而修正前則規定得併科新台幣一百萬元以下罰金，被告甲○○行為後法律有變更，比較新舊法律，仍以修正前之規定較有利於被告甲○○，應適用修正前之貪污治罪條例處斷。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，雖於九十年十一月七日公布修正，必須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，始得構成；然因本件被告甲○○圖利之犯行，即該當於該修正之構成要件，且八十五年十月二十三日公布修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款，亦有處罰明文，則依上開新舊法律之比較，仍直接適用八十五年十月二十三日公布修正前之法律即可。茲被告甲○○既自承係二崙鄉公所秘書，自屬依據法令從事公務之人員，且其獲鄉長授權負責核定工程底價及主持開標事務，對於附表編號十、九所示之工程核定底價及開標作業，均為其主管事務，乃竟利用興辦工程機會，以洩漏底價及假比價方式，違背法令圖使包商陳裕祥獲取私人之不法利益，核係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，及刑法第一百三十二第一項之洩漏國防以外秘密罪。其先後二次洩漏國防以外秘密及直接圖利犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定各論以一罪，並均依法加重其刑。其所犯上開二罪間，具有方法結果之牽連犯關係，應從一重之直接圖利罪處斷。公訴人認係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。原審認被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查原判決未說明憑以認定上開二工程已完工驗收，及二崙鄉公所已撥付工程款之證據，且認圖利之金額為六十一萬九千五百元，均尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原審對其判決部分不當，雖無足取；惟原審此部分判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原審此部分判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑伍年二月，併科罰金新台幣十萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，並依法宣告褫奪公權二年，以資懲儆。又因修正前貪污治罪條例第九條所規定應予追繳、沒收、或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得之利益者為限，本件被圖利者與犯圖利罪者，並不能證明具有共同正犯關係，是圖利者若未得利，即無追繳之可言，從而被告甲○○雖犯圖利罪，因其無獲得任何財物，自無宣告追繳所得財物之問題，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、五十六條、第一百三十二條第一項、第五十五條、第四十二條第二項、第三十七條第二項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十年十二月十八日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第一百三十二條第一項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。