裁判字號：最高法院91年台上字第1898號刑事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一八九八號
上訴人甲○○選任辯護人 黃勝昭 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二二六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號、八十七年度偵字第四三七六、四五二八、五六三一號、八十八年度偵字第一○一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年四月至八十七年二月二十八日，任職雲林縣二崙鄉公所秘書期間，經當時鄉長 鍾合郎 （業經判決無罪確定）授權，負責該鄉金額新台幣（下同）五百萬元以下之小型零星工程增辦工程、及農道路衛生溝及住戶出入口巷道版橋改善等工程，得依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例規定，授權經辦單位，取具二家以上之估價單，進行通訊比價投標，並負有選定比價廠商、核定工程底價，及主持工程開標等主管事務，為依據法令從事公務之人員。緣八十五年二月二十九日、同年六月二十一日，該鄉公所辦理如原判決附表（下同）編號十、九之工程招標作業，上訴人原有意由富詳營造有限公司（下稱富詳公司）負責人 陳裕祥 施作，乃於陳裕祥赴該公所洽公之際，由上訴人告知附表編號十、九之工程，欲由陳裕祥施作，陳裕祥為順利取得工程施作，乃向福記營造有限公司（下稱福記公司）負責人 廖明燈 、建超營造有限公司（下稱建超公司）負責人 陳見平 、瀚尊營造有限公司（下稱瀚尊公司）負責人 蘇明利 、明輝營造有限公司（下稱明輝公司）負責人 蔡孟達 等人，借得各該公司之大、小章、稅金單、及營利事業登記證等資料，並提供富詳公司等公司名單予上訴人。詎上訴人為圖使陳裕祥順利取得該二件工程施作，竟基於概括之犯意，事先於各該工程發包前夕，即八十五年二月二十九日、同年六月二十一日前夕，將附表編號十、九之工程底價，約為押標金之十倍、即押標金約為工程底價之一成，先後洩漏予陳裕祥，並依據陳裕祥提出之上揭公司名單，先後於八十五年二月二十三日，將附表編號十之工程批示由富詳公司、福記公司、建超公司比價；於同年六月十四日，將附表編號九之工程批示由富詳公司、明輝公司、瀚尊公司比價。陳裕祥接到附表編號十、九之工程郵寄通知函後，乃先後由自己或央人持領標通知函至公所購買標函，繼由陳裕祥本人填寫製作富詳公司、建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司標單，及相關投標表格資料，並於八十五年二月二十八日，至雲林縣崙背鄉農會、西螺鎮農會，購買合作金庫匯票面額二十四萬元乙張，充供建超公司、福記公司參與附表編號十之工程之陪標押標金，又於同年六月十九日，至雲林縣崙背鄉農會，購買合作金庫匯票面額二十四萬元，另向宏構公司負責人 張貴斌 調借二十四萬元合作金庫匯票乙張，充供明輝公司、瀚尊公司參與附表編號九之工程之陪標押標金，而參與各該工程之通訊比價。嗣附表編號十之工程，於八十五年二月二十九日，由上訴人主持開標結果，果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，相差一千五百元；附表編號九之工程，於八十五年六月二十一日，由上訴人主持開標結果，亦由富詳公司以二百三十九萬元得標，與核定底價之二百四十萬二千元，相差一萬二千元，各該公司未得標之陪標押標金，旋先後由陳裕祥代理各陪標公司之名義取回。嗣陳裕祥訂約施作該二工程，分別於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工並驗畢，致二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元、及二百二十九萬四千五百元之工程款，先後直接圖利富詳公司陳裕祥獲得不法利益，共計五十八萬二千五百六十二元五角等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依牽連犯之規定，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，褫奪公權貳年，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日），固非無見。
惟查本件依原判決事實之認定，上訴人其既已獲當時雲林縣二崙鄉鄉長鍾合郎之授權，負責該鄉金額五百萬元以下之小型零星工程等，得依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例之規定，取具二家以上之估價單，進行通訊比價投標、選定比價廠商、核定工程底價及主持工程開標等事務等情，則上訴人選定富詳公司陳裕祥，及由陳裕祥另行推介廠商，進行本件系爭工程之通訊比價投標，如各該廠商均屬合於投標資格之廠商，因上訴人本有選定廠商之權限，自難遽認上訴人其選定富詳公司等廠商參加本件系爭工程通訊比價投標，即有何不法。按小額工程之授權地方機關，得取具二家以上之估價單，進行通訊比價投標，本旨在兼顧行政效率及工程品質之確保。是本件系爭工程參與通訊比價投標之廠商，如均屬殷實廠商，並已確實參加通訊競標，因富詳公司並不當然即可得標，自不能以其後果由富詳公司以最低價得標，即遽認其有圖富詳公司得不法利益之犯意。本件之關鍵在於上訴人是否事先知悉陳裕祥所推介之福記公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等，均係富詳公司之通訊投標之陪標者，雖形式上符合投票資格參與投標，但實質上僅係富詳公司參與通訊比價投標，進而於其主持之本件系爭工程之通訊比價投標開標時，核定富詳公司得標。苟上訴人事先並不知情，因其並無圖富詳公司得不法利益之犯意，自不能以圖利罪相繩（至有無成立刑法第一百三十二條第一項之罪係另一問題）。原判決對於上訴人是否事先知悉參與本件系爭工程之通訊比價投標之廠商，除富詳公司外，均為陪標者，並未進一步調查審認，遽論上訴人即有圖利罪責，尚嫌速斷；實情若何，自應再加調查，俾發現真實。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十一日