裁判字號：最高法院100年台上字第1190號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一一九○號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告李育志上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈥字第二七０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號、八十七年度偵字第四三七六、四五二八、五六三一號、八十八年度偵字第一０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、對於主管之事務圖利部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件如原判決附表編號九、十所示之二件工程（下稱系爭工程），係選定三家廠商以通訊比價投標之方式發包，如被告李育志未事先與 陳裕祥 共謀，並由陳裕祥告知被告其可以借牌之廠商，被告如何能指定參與比價投標之另二家廠商？且被告如任意指定其他二家參與比價投標之廠商，該等廠商豈有可能均放棄參與比價投標之機會，並均同意陳裕祥以彼等公司名義參與比價投標。而本件陳裕祥借牌之廠商共有四家，如非被告事先與陳裕祥共謀，何以被告指定之其他廠商，陳裕祥均能先行知悉？又恰好均係陳裕祥能借到牌之廠商？足見陳裕祥不利於被告之供述各情係屬事實。乃原判決以陳裕祥前後供述之內容不盡一致，且無其他證據足資佐證其供述各情確屬事實，即為被告無罪之諭知，於法有違。㈡、被告係雲林縣二崙鄉公所（下稱二崙鄉公所）秘書，輔佐鄉長 鍾合郎 辦理相關業務，為使鄉政之執行更為順利，被告非無圖利陳裕祥之動機，原判決所為之論斷與經驗法則有違。又原判決附表所示十件工程之押標金，雖為工程底價之一成上下（其中編號一至四、十之押標金低於底價之一成，編號五之押標金剛好是底價之一成，編號六至九之押標金則高於底價之一成），但上情並不代表陳裕祥在投標之前，即明確可知系爭工程之押標金必為底價之一成，亦即該原則仍有可能改變。又縱使依二崙鄉公所工程招標之慣例，其押標金約為底價之一成，但底價仍屬國防以外之秘密要無疑義，未能因該慣例屬眾所皆知之秘密，而認應保守秘密之被告能予任意洩漏，故被告對陳裕祥透露押標金為底價之一成，仍應構成洩漏國防以外秘密罪。原判決未斟酌上情，而為被告無罪之諭知，其論斷與論理法則有違。㈢、行政院公共工程委員會相關函文，雖說明陳裕祥承包系爭工程係屬合理之利潤，然所謂合理之利潤，並不等於係合法之利潤。如合理之利潤等於係合法之利潤，一但經估算在合理之利潤範圍內，即可任意指定特定廠商承包亦不違法，則政府採購法公平、公開招標之精神，即已蕩然無存。則凡因程序不法，而標得工程所得之利潤，縱為合理之利潤，亦不能認為係合法之利潤。原判決以陳裕祥承包系爭工程係屬合理之利潤，而據以論斷被告並無圖利陳裕祥之動機，並為被告無罪之諭知，有適用法則不當之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告於任職二崙鄉公所秘書期間，經當時鄉長鍾合郎（業經判決無罪確定）授權，與該公所總務主辦 劉福仁 （業經判決無罪確定），負責該鄉公所工程發包作業等業務。被告等於八十五年間，辦理如原判決附表編號九、十所示，即系爭工程之發包作業，詎鍾合郎竟為拉攏與其不同派系之陳裕祥，而與被告共同基於概括之犯意，由被告向陳裕祥轉達該二件工程由其承作，並由鍾合郎核定該二件工程之底價，分別為新台幣（下同）二百三十六萬七千五百元及二百四十萬二千元後，指示被告填寫工程底價單並予密封，並由被告向陳裕祥告知工程底價約為押標金之十倍，而洩漏工程底價予陳裕祥。陳裕祥乃向福記公司負責人 廖明燈 、建超公司負責人 陳見平 ，商借得各該公司之公司章等相關資料，併同其所經營之富詳營造有限公司（下稱富詳公司）資料提供予被告，以參與如原判決附表編號十所示工程之比價投標。另向瀚尊公司負責人 蘇明利 、明輝公司負責人 蔡孟達 ，商借得各該公司之公司章等相關資料，併同其所經營之富詳公司資料提供予被告，以參與如原判決附表編號九所示工程之比價投標。被告乃於八十五年二月二十三日、同年六月十四日，經由鍾合郎核定授權後，在系爭工程通訊比價函稿上，分別批示由陳裕祥提供之廠商名單參加比價，並交由劉福仁辦理招標事宜。劉福仁明知如原判決附表編號十所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序辦理，而由陳裕祥自己至二崙鄉公所向劉福仁購買標函一份，另由陳裕祥委託他人持建超公司及福記公司之領標通知函，向劉福仁購買標函二份，陳裕祥並購買面額各二十四萬元之匯票二張，作為建超公司及福記公司參與陪標之押標金，復由其填寫製作該三家公司之投標單等相關資料參與投標，該工程於開標結果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標，與被告等核定之底價僅相差一千五百元。劉福仁另於八十五年六月間，明知如原判決附表編號九所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序辦理，而由陳裕祥一次購買標函三份，陳裕祥並提供面額各二十四萬元之匯票二張，分別作為明輝公司及瀚尊公司參與陪標之押標金，並由陳裕祥填寫製作該三家公司投標單等相關資料參與投標，該工程開標結果由富詳公司以二百三十九萬元得標，與被告等核定之底價僅相差一萬二千元。嗣二崙鄉公所於上開二件工程完工驗收後，先後支付二百三十六萬六千元及二百二十九萬四千五百元予富詳公司，致陳裕祥每件工程各獲利十五萬元等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪嫌。訊據被告否認有檢察官所指之犯行，辯稱：相關通訊比價函稿之指定廠商等雖係由伊批示，然伊均係依照鍾合郎口頭或便條之指示辦理，伊不知鍾合郎與陳裕祥間私下是否有接觸。又陳裕祥之前已向二崙鄉公所承包多件工程，依其經驗，所寫比價金額與底價接近並非難事，伊並無為拉攏陳裕祥而為違法行為之必要等語。經查依第一審及原審更審前勘驗陳裕祥於調查站訊問之錄影帶，及參照鍾合郎、劉福仁本案被訴經判決無罪確定之理由，暨陳裕祥於事實審法院審理中證稱：伊係遭誤導，伊在調查站之陳述並不實在等情，堪認陳裕祥之調查筆錄所記載各情，有非依陳裕祥之供述而製作之情形，該筆錄並未具有較可信之特別情況，為無證據能力。依被告、鍾合郎、 廖中明 相關供述各情，及卷附如原判決附表所示各該工程之相關資料等，固堪認被告擔任二崙鄉公所秘書後，鍾合郎將「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」交由被告使用，系爭二件工程係由被告批示參與比價廠商及工程底價，被告於系爭二件工程發包前已知各該工程之底價。惟依廢止前之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第六條、「雲林縣營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、限額處理要點」等相關規定，參照鍾合郎相關證述各情，足見鍾合郎及被告均有提出三家參與比價廠商之權限，而系爭工程參與比價之廠商亦均係優良廠商，則無論該等比價廠商係鍾合郎或被告所提出，尚難以此即認其間有何不法情事。故被告是否有檢察官所指對於主管之事務圖利犯行，係以被告是否有洩漏系爭工程招標底價予陳裕祥，使其較易於得標而以此圖利於陳裕祥為斷。而查陳裕祥於檢察官偵查中雖供稱：是被告向伊告知由伊承作系爭工程，底價亦係被告向伊告知等語，惟陳裕祥於檢察官偵查中證稱「（問：有無給他【即指被告】好處？）沒有，他是因選舉要拉攏我。」等語。然被告本身從未參與選舉，亦無證據足資證明被告有參選計畫，衡情被告並無因選舉為拉攏陳裕祥，而洩漏系爭工程底價予陳裕祥之動機。又陳裕祥並於原審更審前一再否認被告有洩漏底價之事，並證稱其在調查站之相關供述係遭誤導並非實在等語，陳裕祥於檢察官偵查中證述各情，尚難遽採為不利於被告認定之依據。原審更審前調閱二崙鄉公所相關工程登記簿結果，陳裕祥所經營之富詳公司於八十二年六月間，即有參與二崙鄉公所相關工程之比價並得標，復經調閱八十三年三月至八十四年三月間，富詳公司自二崙鄉公所標得之工程，該期間雖係由鍾合郎提出三家廠商比價及核定底價，但該期間大部分工程之押標金皆係底價之一成左右，而陳裕祥於原審更審前審理中復一再證稱：被告未說要將系爭二件工程交給伊承作，亦未事先告知伊工程底價等情，堪認被告辯解各情尚非無據。按工程預算表之編列有固定之原則及格式，舉凡工作費、各種材料費、營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，業界間均有一定之標準，而參與比價之公司依據工程資料及以往之經驗，欲將參與比價之金額估算至與底價相近，並非難事，且工程總價愈低其誤差值越小。又設計工程人員計算工程底價，有依照相關規定及依循往例之固定模式。則有承包二崙鄉公所相關工程之經驗者，欲推估該公所各項工程發包之底價等，衡情並非全無可能，上情對照自八十一年一月一日起至八十四年四月一日止，二崙鄉公所依通訊比價方式發包之相關工程即明。又參酌二崙鄉公所相關工程登記簿所記載之內容，陳裕祥所經營之富詳公司，自八十二年六月三日起即開始承包二崙鄉公所所發包之工程，至被告於八十四年四月一日擔任該鄉公所秘書前，該公司共經該公所鄉長指定參與比價二十八次，其中並得標八次，而每次之押標金均係底價之一成，且其承包金額亦與工程底價相當接近；比對如原判決附表所示十件工程之底價及押標金，亦足見二崙鄉公所發包工程之押標金，均大約係工程核定底價之十分之一等情以觀，堪認陳裕祥證稱：公家機關均是依工程的底價一成為押標金，伊算算大概就知道相關工程之押標金及底價等情，係屬事實；被告擔任二崙鄉公所秘書期間，二崙鄉公所共發包約三百二十三件工程，陳裕祥經鄉長鍾合郎指定為比價廠商得標者僅有三十件，有二崙鄉公所相關工程登記簿可稽，其得標比例並無異常之情形，被告苟欲借發包工程討好拉攏陳裕祥，陳裕祥應無僅承包一般數量之工程，甚或有較其他廠商承包量為少之情形，尚難以陳裕祥標得系爭二件工程，即據以推論被告有圖利陳裕祥之犯行；參照福記公司負責人廖明燈、瀚尊公司負責人蘇明利等人證述各情，及系爭二件工程辦理招標之過程以觀，並無證據足資證明被告知悉該等工程有假比價等情事；依行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果，陳裕祥承包系爭工程所得係屬合理之利潤，而陳裕祥並證稱並未給被告好處等情明確，尚難遽認被告有圖利陳裕祥之動機。堪認被告否認辯稱各情並非無據。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且所為論斷說明亦無違反經驗法則或論理法則等情事，不容任意指為違法。原判決已說明本件不能證明被告有檢察官所指犯行之理由甚詳，檢察官上訴意旨所載各情，並非即能據以推論被告確有檢察官所指之犯行，其指摘原判決論斷說明不當，並非有據。原判決論斷行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果，陳裕祥承包系爭工程所得係屬合理之利潤，而陳裕祥並證稱並未給被告好處等情，尚難遽認被告有圖利陳裕祥之動機等情，並無適用法則不當之違誤。縱認原判決該部分之行文未臻妥適，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據及論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘原判決所為論斷於法有違云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、洩漏國防以外之秘密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官起訴意旨縱認此部分與被告上開被訴涉犯對於主管之事務圖利部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，但檢察官對被告被訴涉犯對於主管之事務圖利部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官張清埤法官張祺祥法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十三日
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