裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1145號民事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第一一四五號
原告 周文宗 被告甲○○訴訟代理人 沈明達 律師被告丁○○
丙○○共同訴訟代理人 劉錦隆 律師被告富利泰建設事業有限公司法定代理人乙○○右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院九十年度民執子字第二五二四四號被告與債務人間因債務執行事件，
就原告所有坐落新店市○○段六三九、六四０、六四一、六四二、六四三、六四四、六四五、六四六、六四七、六四八、六四九、六五０建號建物所有權全部及共同使用部分七三六、七三九建號所為查封等強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：⑴本件聲請執行之債權人為甲○○外，尚有抵押權債權人丁○○、丙○○參與分配
，並隨時可聲請鈞院拍賣抵押物准許裁定，有執行名義再續行查封等強制執行程序或參與分配，亦為債權人，為必要共同訴訟，為免裁判兩歧，自一同列為被告。
⑵被告富利泰建設事業有限公司（下稱富利泰公司）於八十五年五月二十四日與原
告訂合作興建房屋契約，雙方同意由原告提供繼承 黃瑛 所有坐落台北市○○○段七張小段四九四之二、四九九、五００等三筆土地（重測後為文山段八０九、八０六、八０七地號）土地，計面積五一四平方公尺內可供建築土地全部，由被告富利泰公司出資興建地上十二層，地下二層之鋼筋混凝土住辦樓房，建物及土地各五比五立對對分。分配房屋建坪比率，原告、被告富利泰公司各分得百分之五十，分配房屋，原告及被告富利泰公司各分得地上建物之百分之五十（由一樓至頂樓各棟分配）、地下建物及車位之百分之五十，若不整戶時，以銷售時一至頂樓的平均底價九折相互找補，分配位置雙方依約於八十六年二月四日協議，原告分得Ａ棟Ａ戶全棟十二層（ 高勝達 、 高勝旭 分得Ｂ棟），餘歸被告富利泰公司，土地部分原告保留二百五十七平方公尺，餘歸被告富利泰公司。查該Ａ棟Ａ戶全棟十二層八十七年六月九日建造完成使用，門牌號碼初編係新店市○○里○○鄰○○路○段一０七之一號附二樓至十二樓，建物第一次登記係新店市○○段六三
九、六四０、六四一、六四二、六四三、六四四、六四五、六四六、六四七、六
四八、六四九、六五０建號建物所有權全部及共同使用部分七三六、七三九建號。是原告於八十六年二月四日依約與被告富利泰公司立協議分配，即已原始取得前揭建號房屋之所有權，為真正權利人，被告富利泰公司矇請新店市地政事務所擅登記為自己所有，係錯誤且非真正權利人。
⑶按「保存登記並非具有創設效力」、「依土地法所為之登記有絕對效力」同法第
四十三條所明定。惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利」最高法院五十年台上字第九二九號及三十九年台上字第一一０九號著有判例。前揭建物既為原告所有，被告富利泰公司無由設定抵押權予被告丁○○及丙○○，被告甲○○誤以被告富利泰所有而執行查封，原告自得提起異議之訴。
乙、被告方面：
一、聲明：均求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：⑴被告丙○○、丁○○方面：
不同意原告所為訴之追加。另不論原告所主張與被告富利泰公司因合建關係所衍生之相關權利義務關係是否屬實，及富利泰公司於九十年十一月二十日通知原告解除合建契約是否合法，原告基於合建契約所得對被告富利泰公司主張者均為債權，原告並無法基於與富利泰公司之合建契約主張為系爭房屋之所有權人，且原告自始即未曾登記為系爭房屋之所有人，自無民法第七百六十七條規定之權利，故原告請求確認就系爭房屋之所有權存在，富利泰公司應將系爭房屋所有權登記塗銷回復登記與原告，被告應將系爭抵押權登記塗銷，及請求撤銷系爭強制執行程序，均顯無理由。
⑵被告甲○○方面：否認原告之主張。
理由
一、被告富利泰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告於訴訟繫屬中，在九十一年八月十二日具狀追加訴之聲明為確認原告就如附表所示之建物所有權存在，被告富利泰公司應將上開附表所示之建物所有權登記塗銷，回復登記予原告，被告丁○○應將其中建號六三九、六四０、六四一、六
四二、六四三、六四四、六四五號建物之抵押權設定塗銷；被告丙○○應將其中建號六四六、六四七、六四八、六四九、六五０號建物之抵押權設定塗銷，此部分與其提起第三人異議之訴之訴訟標的不相同，而被告均不同意追加，此部分不應准許，合先敘明。
三、原告主張：⑴被告富利泰公司於八十五年五月二十四日與原告訂合作興建房屋契約，雙方同意由原告提供繼承黃瑛所有坐落台北市○○○段七張小段四九四之二、四九九、五００等三筆土地（重測後為文山段八０九、八０六、八０七地號）土地，計面積五一四平方公尺內可供建築之土地全部，由被告富利泰公司出資興建地上十二層，地下二層之鋼筋混凝土住辦樓房，建物及土地各五比五立體對分。分配建坪比率，原告、被告富利泰公司各分百分之五十，房屋原告及被告富利泰公司各分得地上建物之百分之五十（由一樓至頂樓各棟分配）、地下建物及車位之百分之五十，若不整戶時，以銷售時一至頂樓的平均底價九折相互找補。⑵分配位置雙方依約於八十六年二月四日協議，原告分得Ａ棟Ａ戶全棟十二層（另外地主高勝達、高勝旭分得Ｂ棟），餘歸被告富利泰公司所有，土地部分原告保留二百五十七平方公尺，餘歸被告富利泰公司。⑶該Ａ棟Ａ戶全棟十二層八十七年六月九日建造完成使用，門牌號碼初編係新店市○○里○○鄰○○路○段一０七之一號附二樓至十二樓，建物第一次登記係新店市○○段六三九、六四０、六
四一、六四二、六四三、六四四、六四五、六四六、六四七、六四八、六四九、六五０建號建物所有權全部及共同使用部分七三六、七三九建號等情，業據原告提出合作興建房屋契約書、房屋分配找補契約書、授權書、門牌號碼證明書、使用執照、土地及建物登記簿謄本為證，並經證人高勝旭（亦係地主）證稱：當時我提供大坪林七張小段四九四之二、四九九、五００地號三筆土地，該三筆土地是我與高勝達、林先生、黃瑛共有，契約書上建設公司是富利泰公司，簽約當時是以建物、土地二分之一歸地主等語（詳本院九十一年十月八日筆錄）。另證人 張錫珪 亦到院結證稱：是我簽的（指協議書），當時是周文宗和富利泰公司合建，是 鄭金富 在富利泰公司作開發的工作，我就介紹他們與周文宗合建，當時在場的人有富利泰公司的老闆、我、周文宗、鄭金富等人，分配房子的時候，周文宗是分到Ａ棟，他的比例可以分到八層多左右，他想說是祖產想要保留全棟，後來周文宗又向富利泰買三層多，一共是Ａ棟十二戶等語，則原告與其他地主高勝旭、高勝達提供坐落台北市○○○段七張小段四九四之二、四九九、五００等三筆土地（即重測後為文山段八０九、八０六、八０七地號）一同與建設公司即被告富利泰公司合建房屋，約定興建完成之後，依原告土地之比例，其可分得Ａ棟八層多房屋，因原告想要保留全棟，故另向被告富利泰公司購買三層多房屋，故依原告與被告富利泰公司之合建契約及買賣契約（均債權契約），原告可以取得Ａ棟十二戶房屋，目前該十二戶（即如附表所示之建號六三九至六五０號建物）房屋仍登記為被告富利泰公司所有等情，可信為真實。
四、按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。本件依卷附原告與被告富利泰公司簽訂之合建契約第十條約定：「甲方（即原告、高勝旭、高勝達）應於乙方（即指被告富利泰公司）工程進度至使用執照下達時，辦理乙方分得房屋之應有基地分割產權過戶登記與乙方或乙方指定之第三人，甲方應於乙方通知後柒日內，備妥土地過戶之各項所需證件並蓋用印鑑圖章，交與乙方代書辦理，不得延誤，否則視同違約，土地移轉價值按移轉當時政府所允許之最低公告價格申報。乙方應於取得使用執照起捌個月內交屋給甲方，否則視為乙方違約」，另該Ａ棟十二戶房屋興建時，起造人並非原告，目前是登記為被告富利泰公司所有，原告在興建房屋之過程中，並沒有提供任何建築費用給被告富利泰公司，此為原告所承認，則由原告與被告富利泰公司所簽訂之合建契約內容觀之，係由富利泰公司提供資金興建房屋，原告提供土地，嗣房屋興建完成後，取得使用執照後，再分別互相移轉登記土地及房屋所有權，應係屬於互易之性質，堪予認定。則在被告富利泰公司尚未移轉前揭Ａ棟十二戶房屋所有權予原告之前，其所有權仍屬於被告富利泰公司所有。原告主張有所有權，即非可取。
五、綜上所述，系爭如附表所示建號六三九至六五０號房屋及共同使用部分七三六、七三九建號之所有權為被告富利泰公司所有，並非原告所有，則原告提起第三人異議之訴，請求就本院九十年度民執子字第二五二四四號被告與債務人間因債務執行事件，就坐落新店市○○段六三九、六四０、六四一、六四二、六四三、六
四四、六四五、六四六、六四七、六四八、六四九、六五０建號建物所有權全部及共同使用部分七三六、七三九建號所為查封等強制執行程序撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
民事第一庭法官呂淑玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月三十一日
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