裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第112號民事判決
裁判日期：民國92年10月29日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第一一二號
上訴人戊○○訴訟代理人 周容正 追加被告癸○○
辛○○丑○○乙○○丁○○丙○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一一四五號所為判決提起上訴，上訴人並於本院為訴之追加及變更，本院判決如左：
主文上訴人追加及變更之訴均駁回。
追加及變更訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
壹、變更訴之聲明：確認上訴人就原判決附表所示建物及停車位之所有權存在，追加被告應將上開建物拍賣、買賣所有權移轉登記及抵押權設定登記塗銷，回復上訴人所有權登記，並應將上開建物及停車位騰空返還上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件上訴人於九十一年四月二十一日提起異議之訴時，原法院九十年度執字第二五二四四號強制執行事件執行程序並未終結，而於本件訴訟審理中，該執行標的物已於九十二年一月二十二日由甲○○拍定，同年三月四日發給不動產權利移轉證明書終結。嗣 黃月嬌 又於九十二年七月二十五日、同年八月一日、同月十一日、同年九月十五日、同月二十六日將拍得如原判決附表之六四七號、六四四號、六四六號、六四五號、六四一號、六四三號建物依序賣予追加被告癸○○、辛○○、 曾惠美 、乙○○、 沈郁晶 、丙○○等六人，該六人復與本案另一追加被告安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）設定抵押權登記。是因情事變更，爰依司法院院字第五五九、二四七八、五七八、一三七Ｏ號解釋、最高法院三十二年上字第二九四一號判例、四十年度台上字第二Ｏ八號判決及民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第四款、第五款、第四百四十六條第一項但書之規定，追加上開六人為被告，並以請求確認所有權存在、回復所有權、返還執行標的物及賠償損害之聲明，代最初排除強制執行之聲明。
二、本件上訴人因提供土地，與被上訴人富利泰建設事業有限公司（下稱富利泰公司）合作興建房屋，富利泰公司竟以自己名義起造等脫法行為，達到為其登記所有權，否定上訴人所有權關係，至被拍賣予甲○○，王又以部分賣予他人，使上訴人在該私法上之地位因此項法律關係存否不明確而有受侵害之危險，且此項危險得以對於富利泰公司及本訴訟繫屬中移轉於上開六追加被告之確認判決除去之，參照最高法院四十二年台上字第一Ｏ三一號判例，即得謂有即受確認判決之法律上利益。又本件訴訟於九十一年七月四日原審進行中，被上訴人己○○、子○○、壬○○對於上訴人與富利泰公司合作興建房屋原始取得所有權之法律關係成立與否有爭執，而本項裁判復應以該法律關係為據，並求對於該公司確定其法律關係之判決，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第六款之規定及最高法院三十二年上字第二九四一號判例意旨說明，自非不得提起確認上訴人所有權存在之訴。
三、按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。是以上訴人依合建契約第一條提供土地、第二條分配房屋建坪及位置、第十條移轉所有權交屋、第十四條授權代刻印章申領建築執照，各就訂明以雙方或其指定人名義為之，分得如證物三之附表一所示建物及停車位，參照最高法院七十二年台上字第三七九六號及六十年台上字第三三七二號判決，係屬原始所有人及建築人，就此部分之關係為承攬契約。縱富利泰公司脫法擅以其名義為起造人，並登記為其所有，對上訴人所有權亦無影響，不能據以排除上訴人真正之權利（最高法院三十九年台上字第一一Ｏ九號判例參照），上訴人本於所有權，自有排除強制執行之權利。
四、再查不動產物權依法律行為取得者，非經登記固不生效力，但依其反面解釋，如非依法律行為取得者，自無須登記，即發生所有權取得之效力（司法院院字第二一九三號解釋、最高法院五十二年台上字第一四八五號判例參照）。又自己建築之房屋，，與依法律行為取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列（最高法院四十一年台上字第一０三九號判例參照）。是以土地所有權人與建築商合作建屋之契約，若訂明各就分得房屋以自己名義領取建築執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分而言之關係則為承攬契約（最高法院七十二年台上字第三七九六號及六十年台上字第三三七二號判決參照），其房屋由地主原始取得所有權，承攬人之債權人不得對其執行（ 陳榮宗 著強制執行法第二０八頁）。
五、再依土地法所為之登記，具有絕對之效力，土地法第四十三條固定有明文，然此項登記之絕對效力，或稱公信力，係為保護因信賴登記而取得不動產權利之第三人而設，故在當事人間，尚不能依土地法第四十三條之規定主張登記之公信力。本件證物一之附表一所示建物如前所述，係言明各就分得房屋以雙方自己之名義申領建築執照，屬於承攬之性質而原始取得所有權，被上訴人富利泰公司未經上訴人同意，竟於八十九年七月二十日登記為自己所有，並分別與被上訴人子○○、壬○○通謀虛偽意思表示設定抵押權登記，揆諸最高法院三十九年台上字第一一Ｏ九號判例、七十二年台上字第三七九六號、七十六年台上字第二四九九號判決意旨，該登記於兩造間自不生效力，上開附表所示建物仍屬上訴人所有，被上訴人富利泰公司應回復登記所有權予上訴人，上訴人願同時移轉該土地所有權予富利泰公司。
六、上訴人與被上訴人富利泰公司於八十五年五月二十四日訂定之合作興建房屋契約第一、二、十、十四、十六條既已訂明各就分得房屋以自己名義領取建築執照、登記，上訴人享有系爭建物及停車位之原始取得所有權，為真正權利人，並非債權，被上訴人己○○自不得聲請執行法院對之查封，上訴人基於所有權，自有排除強制執行之權利。原審徒以上開建物起造人並非上訴人，目前是登記為被上訴人富利泰公司所有，即認上訴人主張有所有權並非可取云云，即有可議。
七、上開執行拍賣之建物既為第三人即上訴人所有，則不問聲明異議時，曾否聲請停止拍賣，亦不問法院就其聲請是否准許，其拍賣為無效，應將該不動產返還第三人即上訴人。上訴人於執行程序終結後，亦得提起回復所有權之訴，請求返還，參酌民法第二百十三條之規定，殊不容上訴人捨棄回復原狀而請求金錢賠償（最高法院五十六年台上字第八四一號判例參照）。上開建物如經判令返還時，原發不動產權利移轉證明書當然無效，拍定人若因之而受有損害，應由請求查封人負賠償之責，司法院院字第五七八、一三七Ｏ號著有解釋可參。再第三人之財產，不能為強制執行之標的，上開不動產於執行開始前既已由上訴人原始取得所有權，則上訴人雖因執行法院裁定三千一百二十四萬元之担保金過鉅，而無法供擔保停止執行，惟上訴人所有權並不因此而喪失，參照司法院院字第五五九號解釋，上訴人自得以現占有人或侵害權利人為被告，提起訴訟。又拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，執行法院即屬代債務人出賣之（最高法院四十七年台上帝一五二號、四十九年台抗字第八三號判例參照），而買賣為雙方行為，依法理應以行為人雙方為共同被告，此等依法律規定或依法理，為固有必要共同訴訟。是上開六追加被告既在上訴人異議之訴繫屬後取得取得對系爭建物之權利，即難謂非因法律行為而受讓訴訟標的之繼受人，上訴人自得追加原非當事人之甲○○等為被告。
八、至其餘建物，依合建契約書附加條款一、附加條款四及找補協議書之約定，係上訴人能共同合作協調開發興建地上十二樓、地下二層建物而成立，富利泰公司同意因汽車昇降機位置免設而增加之店鋪面，補貼給上訴人之折價一千萬元，及因地上物未能拆除致不能提供上訴人臨北宜路一間店面，經雙方同意被上訴人提供一千萬元之等值房屋僅給付五百萬元，尚未給之五百萬元予上訴人補貼，和同意補貼上訴人因拆除本基地旁之鄰地舊有一、二樓舊屋三百萬元，共一千八百萬元，按銷售時一樓至頂樓的平均底價九折相互找補互易諾成契約原始取得所有權。（最高法院七十九年度台上字第二四０號判決參照）
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提台北地方法院強制執行投標書、拍賣不動產
筆錄、不動產權利移轉證明書、台北郵局存證信函及收件回執、建造執照、使用執照、竣工圖、戊○○與富利泰建設事業有限公司合作興建房屋總面積及戊○○應分得計算明細表各一件、建物標示暨坐落附表、建物登記謄本、合作興建房屋契約書、授權書鑑定報告等件為證。
乙、追加被告方面：未行言詞辯論，故無聲明及陳述。理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，固不得為之。但請求之基礎事實同一者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款、第四款、第五款分別定有明文。本件上訴人於原審依強制執行法第十五條之規定主張就執行標的物有足以排除強制執行之權利，提起第三人異議之訴，嗣於原審判決後該執行標的物於九十二年一月二十二日由追加被告甲○○拍定，情事已有變更，爰變更聲明請求確認所有權存在、回復所有權、返還執行標的物及賠償損害，並追加現占有人癸○○、辛○○、曾惠美、乙○○、沈郁晶、丙○○等六人，以代最初之聲明，揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。又本件上訴人訴之變更既為合法，其在第一審之訴訟繫屬即應因訴之變更可認為已因撤回而終結，本院僅得就變更之新訴審判（最高法院六十五年台上字第二一八三號判例、六十六年台上字第三三二○號判例、七十一年台上字第四○一四號判例參照），合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人富利泰公司於八十五年五月二十四日與伊訂立合作興建房屋契約，雙方同意由伊提供繼承訴外人 黃瑛 所有坐落台北市○○○段七張小段四九四之二、四九九、五００號（重測後為文山段八０九、八０六、八０七號）等三筆土地，計面積五一四平方公尺內可供建築土地全部，由被上訴人富利泰公司出資興建地上十二層，地下二層之鋼筋混凝土住辦樓房，建物及土地各五比五立體對分。伊及被上訴人富利泰公司各分得地上建物之百分之五十（由一樓至頂樓各棟分配）、地下建物及車位之百分之五十，若不整戶時，以銷售時一至頂樓的平均底價九折相互找補，並由追加被告庚○○為連帶保證人。其後房屋分配位置雙方依約於八十六年二月四日協議，伊分得Ａ棟Ａ戶全棟十二層（ 高勝達 、 高勝旭 分得Ｂ棟），餘歸被上訴人富利泰公司，土地部分伊保留二百五十七平方公尺，餘歸被上訴人富利泰公司。查該Ａ棟Ａ戶全棟十二層於八十七年六月九日建造完成使用，門牌號碼初編係台北縣新店市○○里○○鄰○○路○段一０七之一號附二樓至十二樓，建物第一次登記係同市○○段六三九、六四０、六四一、
六四二、六四三、六四四、六四五、六四六、六四七、六四八、六四九、六五０建號建物所有權全部及共同使用部分七三六、七三九建號（下稱系爭建物，詳如原判決附表所示）。是伊於八十六年二月四日依約與被上訴人富利泰公司訂立協議分配，即已原始取得前揭建號房屋之所有權，為真正權利人，被上訴人富利泰公司矇請台北縣新店市地政事務所擅登記為自己所有，係錯誤且非真正權利人。前揭建物既為伊所有，被上訴人富利泰公司無由設定抵押權予被上訴人子○○及壬○○，被上訴人己○○誤以被上訴人富利泰公所有而執行查封，伊自得提起第三人異議之訴等語。嗣於本院則以系爭建物已由追加被告甲○○拍定，嗣黃月嬌又於九十二年七月二十五日、同年八月一日、同月十一日、同年九月十五日、同月二十六日將拍得如原判決附表之六四七號、六四四號、六四六號、六四五號、六四一號、六四三號建物依序賣予追加被告癸○○、辛○○、曾惠美、乙○○、沈郁晶、丙○○等六人，情事已有變更，變更聲明請求確認所有權存在、回復所有權、返還執行標的物，並追加被告提起如上訴聲明所示之追加及變更之訴。
三、上訴人主張：被上訴人富利泰公司於八十五年五月二十四日與伊訂立合作興建房屋契約，雙方同意由伊提供伊繼承自黃瑛所有前開三筆土地，面積五一四平方公尺內可供建築之土地全部，由被上訴人富利泰公司出資興建地上十二層，地下二層之鋼筋混凝土住辦樓房，建物及土地各五比五立體對分。分配建坪比率，伊及被上訴人富利泰公司各分百分之五十，房屋伊及被上訴人富利泰公司各分得地上建物之百分之五十（由一樓至頂樓各棟分配）、地下建物及車位之百分之五十，若不整戶時，以銷售時一至頂樓的平均底價九折相互找補，並由追加被告庚○○為連帶保證人。至房屋分配位置雙方依約於八十六年二月四日協議，伊分得Ａ棟Ａ戶全棟十二層（另外地主高勝達、高勝旭分得Ｂ棟），餘歸被上訴人富利泰公司所有，土地部分伊保留二百五十七平方公尺，餘歸被上訴人富利泰公司。該Ａ棟Ａ戶全棟十二層八十七年六月九日建造完成使用，門牌號碼初編係新店市○○里○○鄰○○路○段一０七之一號附二樓至十二樓，建物第一次登記係台北縣新店市○○段六三九、六四０、六四一、六四二、六四三、六四四、六四五、六四
六、六四七、六四八、六四九、六五０建號建物所有權全部及共同使用部分七三
六、七三九建號（詳如原判決附表所示）等情，業據提出合作興建房屋契約書、房屋分配找補契約書、授權書、門牌號碼證明書、使用執照、土地及建物登記簿謄本為證（見一審卷十頁至五七頁），並經證人高勝旭（亦係地主）證稱：當時我提供大坪林七張小段四九四之二、四九九、五００號三筆土地，該三筆土地是我與高勝達、林先生、黃瑛共有，契約書上建設公司是富利泰公司，簽約當時是以建物、土地二分之一歸地主等情在卷（見一審卷一三三頁）；另證人 張錫珪 亦到院結證稱：是我簽的（指協議書），當時是戊○○和富利泰公司合建，是 鄭金富 在富利泰公司作開發的工作，我就介紹他們與戊○○合建，當時在場的人有富利泰公司的老闆、我、戊○○、鄭金富等人，分配房子的時候，戊○○是分到Ａ棟，他的比例可以分到八層多左右，他想說是祖產想要保留全棟，後來戊○○又向富利泰買三層多，一共是Ａ棟十二戶等語（見一審卷一六三頁），則上訴人與其他地主高勝旭、高勝達提供前開三筆土地與被上訴人富利泰公司合建房屋，約定興建完成之後，依上訴人土地之比例，其可分得Ａ棟八層多房屋，因上訴人想要保留全棟，故另向被上訴人富利泰公司購買三層多房屋，故依上訴人與被上訴人富利泰公司之合建契約及買賣契約（均債權契約），上訴人可以取得Ａ棟十二戶房屋，惟系爭十二戶房屋（即如原判決附表所示之建物）依上訴人提出之上開建造執照及建物登記簿謄本所示，自申請建造執照之起造人及其後辦理第一次所有權登記均登記被上訴人富利泰公司所有等情，為被上訴人及本件其他追加被告所不爭執，要堪信實。
四、按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。本件依卷附上訴人與被上訴人富利泰公司簽訂之前開合建契約於第十條約定：「甲方（即上訴人及訴外人高勝旭、高勝達）應於乙方（即被上訴人富利泰公司）工程進度至使用執照下達時，辦理乙方分得房屋之應有基地分割產權過戶登記與乙方或乙方指定之第三人，甲方應於乙方通知後柒日內，備妥土地過戶之各項所需證件並蓋用印鑑圖章，交與乙方代書辦理，不得延誤，否則視同違約，土地移轉價值按移轉當時政府所允許之最低公告價格申報。乙方應於取得使用執照起捌個月內交屋給甲方，否則視為乙方違約」，另該Ａ棟十二戶房屋興建時，起造人並非上訴人，係登記為被上訴人富利泰公司名義，上訴人在興建房屋之過程中，並沒有提供任何建築費用給被上訴人富利泰公司，此為上訴人所不否認，則由上訴人與被上訴人富利泰公司所簽訂之合建契約內容觀之，係由富利泰公司提供資金興建房屋，上訴人提供土地，嗣房屋興建完成取得使用執照後，再分別互相移轉登記土地及房屋所有權，其中上訴人應分得之八戶應係屬於互易之性質，與上訴人另向富利泰公司買受之四戶房屋，上訴人均僅取得向富利泰公司請求所有權移轉登記之債權而已，況系爭十二戶房屋（即如原判決附表所示之建物）依上訴人提出之上開建造執照及建物登記簿謄本所示，自申請建造執照之起造人及其後辦理第一次所有權登記均登記被上訴人富利泰公司所有，已如上述，是系爭十二戶建物顯為出資興建人即被上訴人富利泰公司原始取得其所有權，在被上訴人富利泰公司尚未移轉前揭Ａ棟十二戶房屋所有權予上訴人之前，其所有權仍屬於被上訴人富利泰公司所有。上訴人主張其就系爭十二戶房屋為原始所有權人云云，殊有誤會，自非可取。則被上訴人即執行債權人己○○以系爭十二戶建物為其債務人即被上訴人富利泰公司所有，並據以聲請原法院民事執行處予以查封拍賣，被上訴人即系爭建物之抵押權人子○○、壬○○據以實行其抵押權參與分配，追加被告甲○○依法參加投標而得標，甲○○於辦理所有權移轉登記後再將拍得之如原判決附表之六四七號、六四四號、六四六號、六四五號、六四一號、六四三號建物依序賣予追加被告癸○○、辛○○、曾惠美、乙○○、沈郁晶、丙○○等六人，並分別向另一追加被告安泰商業銀行設定抵押權，均屬正當權利之行使。是上訴人主張原法院民事執行處拍賣伊所有之系爭十二戶建物為無效，伊仍得請求回復所有權云云，即顯非可採。從而上訴人猶主張系爭建物其為真正所有權人，依民法第七百六十七條物上請求權之規定主張原法院民事執行處之拍賣無效，請求回復其所有權，並變更訴之聲明請求：確認伊就原判決附表所示建物及停車位之所有權存在，追加被告癸○○、辛○○、曾惠美、乙○○、沈郁晶、丙○○等六人應將上開建物拍賣、買賣所有權移轉登記及抵押權設定登記塗銷，回復伊之所有權登記，並應將上開建物及停車位騰空返還與伊，即顯無理由，不應准許，且不經言詞辯論為之。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件追加及變更之訴為顯無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年十月二十九日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月三十日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。