臺灣桃園地方法院89年度訴字第567號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第567號民事判決

裁判日期：民國89年10月18日

裁判案由：返還價金等

臺灣桃園地方法院民事判決八十九年度訴字第五六七號
原告甲○○訴訟代理人辛○○律師複代理人丙○○律師被告上第建設開發有限公司法定代理人丁○○被告己○○右二人訴訟代理人乙○○律師複代理人戊○○右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：
主文被告上第建設開發有限公司應給付原告新台幣壹拾萬參仟伍佰元及自民國八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○應給付原告新台幣貳拾萬陸仟伍佰元及自民國八十九年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參萬肆仟伍佰元為被告上第建設開發有限公司，及以新台幣陸萬捌仟捌佰元為被告己○○供擔保後得假執行，但被告上第建設開發有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾萬參仟伍佰元為原告預供擔保，及被告己○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告上第建設開發有限公司應返還原告新台幣（下同）參拾肆萬伍仟元，及被告己○○應返還原告新台幣陸拾伍萬伍仟元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告上第建設開發有限公司（下稱上第公司）總經理庚○○先生係多年好友， 劉某 頗悉原告之經濟狀況尚無力購買房屋，遂告知原告購其公司房屋可享零付款及百分之五點九之低利貸款等優惠，且與其長年向人租貸，不如自購居屋，原告核算貸款本息每月約付三萬多元，只要稍加努力，應可負擔，於是向被告等訂購美麗國第Ｉ２棟房屋及其基地持分，嗣因房屋旁邊緊鄰豬舍，被告等又無法承諾何時遷移，乃以換屋解決，即本件美墅第Ａ２棟房地，合先敘明。
（二）查原告依約前往銀行辦理貸款手續，承辦人員竟告知百分之五點九優惠利率之額度早已用竭，只能辦理一般房屋貸款，且貸款金額不足，須另辦理七十萬元之信用貸款，核計每月本息竟高達陸萬多元，原告為一單親家庭，尚有二名小孩需扶養，儘管原告如何縮衣節食，均無法負擔得起，原告迭向庚○○反應此情，惟庚○○均藉詞推拖，其後被告上第公司竟以原告不配合辦理銀行貸款為由，片面通知原告解除契約，並逕自沒收原告已繳交合計一百萬元款項（含暫收稅金、雜費等一十萬元），妄斷之作法，實有背於誠信，嗣後庚○○雖曾承諾原告可以已經繳交之一百萬元抵付選購上第公司其他房屋之價金，惟事後又翻臉不認。原告逼不得已，只好提起本件訴訟聲明解除兩造買賣契約，而以本書狀送達之日起，為解除契約之意思表示通知到達。
（三）第查，原告購買系爭房屋，係因被告上第公司總經理承諾可享百分之五點九之低利貸款，殆原告依被告上第公司通知前去銀行辦理貸款時，詎銀行低利優惠貸款額度早已用盡，僅得辦理一般貸款，且須加貸信用額度，致原告未為辦理，被告未履行其承諾，原告自得解除買賣契約；又依兩造房屋預定買賣契約書第十七條約定：「本契約不得單獨成立．．．．，任何一方如有違反本約規定內容情事，該同簽署之預定土地買賣契約亦併以違約論處，雙方絕無異議。」，是以原告一併解除買賣契約，被告等依民法第二百五十九條規定有回復原狀之義務，應返還原告已付之買賣價金。
（四）再查，原告已分別繳付被告上第公司及己○○系爭房屋價金三十一萬元及系爭土地價款五十九萬元，系爭房屋買賣契約既經解除，被告等自應將其受領之價金返還原告。又被告等向原告收取稅金、雜費等一十萬元，如今兩造契約既已解除，原告自不必負擔稅金、雜費等費用，且其並非價金之一部，性質與買賣價金不同，被告等取得前述費用應無法律上之原因，自負有不當得利返還之義務，依被告上第公司主張之拆帳比例計算，被告上第公司應返還原告此等費用三萬五千元，被告己○○應返還六萬五千元。以上合計被告上第公司應返還之價金及費用為參拾肆萬伍仟元整，原訴之聲明超過此部分之請求應予減縮。另追加被告己○○應返還之價金及費用為六十五萬五千元。
（五）按被告等係以原告未辦理系爭房地貸款而主張解除契約，惟依被告所發存證信函，僅有被告上第公司具名，地主己○○並未具名，故有關土地買賣契約形式上及實質上均未解除，而系爭房屋買賣契約，被告上第公司形式上雖已發函主張解除，惟實際上並無解除之理由，蓋原告並非無故不辦理貸款，實係被告上第公司未履行其承諾之購屋條件，被告上第公司何能以原告未辦理貸款而主張解除契約。
（六）退萬步言，縱使被告上第公司之解除契約有理由，或甚至認為被告己○○亦得解除契約；惟系爭房地買賣契約係被告等單方草擬，係屬定型化契約，條款內容均對消費者不利，尤其系爭房屋買賣契約第十五條及土地買賣契約第十一條規定買方違約，被告等得解除契約，將已付價款全部沒收充作違約金，此顯係違反誠信原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法第十二條及其施行細則第十四條之規定，應屬無效。
（七）再退萬步言，縱認該違約金條款之約定有效，又何能逕將原告已繳交之款項一百萬元充為違約金而將之全數沒收，試問原告一介女子，又須扶養二名子女，費盡心血，辛勤工作甫存下一百萬元交付被告等，竟落得連一塊磚、一片瓦也未得的下場，果真如此，則公平正義何存？現代民法保障弱勢消費者精神又怎樣落實？況約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；又違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。
在當事人雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，最高法院十九年上字第一五五四號判例可資參照。查原告已依約繳納系爭房地之自備款項，嗣因被告等之因素無法辦理銀行低利優惠貸款，原告並非故意違約，又被告上第公司雖主張因原告違反繳款義務，致使其受有房屋跌價、再次銷售廣告、雜費及利息之損失云云，惟查房屋之售出價格恆與景氣、市場、經濟環境等相關，系爭房地既尚未出售，售價無從確知，迨景氣好轉，被告因而售得高價，亦在未定之天，至被告等嗣後須交付與房屋銷售廣告費用究係多少，亦不得而知，故被告等是否因此受有損害，尚無從確定，實不得以被告預估之折價幅度即謂其實際所受損害，是衡量被告等未受有損害之情狀，參酌前揭判例意旨，被告等欲以原告全部繳付之價款充作違約金，實不相當，請鈞院依法酌減至相當數額，並命被告等將此數額以外之金額返還原告。
四、證據：提出房屋預定買賣合約書影本一件、土地預定買賣合約書影本一件、存證信函影本一件、匯款委託書影本一件、電話對話譯本及錄音帶各一件等為證，並請求訊問證人庚○○、 王英凱 、 文劍詩 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張其未依約繳款之原因係被告上第公司總經理庚○○曾承諾原告享有百分之五點九之低利貸款，因被告上第公司未履行承諾，原告自得解除契約云云，惟查：有關購屋貸款事項，依兩造所訂土地預定買賣契約書第三條付款辦法第（二）項已清楚約定：「甲方（即原告）如需辦理貸款充為本買賣價款之一部分時，應與本約同時簽立之預定房屋買賣合約中第三條各項規定辦理，同意以本約土地連同其併購之房屋提供擔保，設定抵押辦理貸款，並按金融機關各項規定履行。」是原告因其個人信用因素，無法獲得其希望之貸款利率，轉而將其未依約付款之責任推給同案被告，實屬無理。次查，政府公告之一千五百億首次購屋優惠利率之政策，係於民國（下同）八十八年元月一日公布施行，而本件兩造所訂立之買賣契約係於八十七年六月二十一日，被告上第公司經理豈有於訂約當時即預知半年後政府之房貸政策之能力，足證原告所言，顯屬無稽之談。
（二）查原告未依約完成貸款手續給付價金，依土地預定買賣契約書第三條付款辦法約定：「甲方應依附件（一）『付款分配明細表』按期如數依下列方式給付乙方。（一）甲方應於接到乙方繳款通知日起七日內以現金或即期支票逕向乙方繳付價款，每逾壹日應加付該期款千分之一滯納金，上項滯納金應在該期繳款時一併繳付，但如逾期達十五日時，經乙方催告七日內仍未繳付時，即視為甲方違約，乙方得解除本契約。解約後本項預定買賣甲方已繳之土地價款，悉數作為乙方重行出售本戶土地，所需各項費用之抵償及損害之賠償金和違約之違約金，本戶土地由乙方收回另行處分，甲方絕無異議。（二）甲方如需辦理貸款充為本買賣價款之一部分時，應與本約同時簽立之預定房屋買賣合約中第三條各項規定辦理，同意以本約土地連同其併購之房屋提供擔保，設定抵押辦理貸款，並按金融機關各項規定履行。」、第十一條第（一）項規定：「本約簽立後，雙方均不得因物價之漲跌而有增減價款之要求，倘甲方有減少價款之要求或違約不買，不按照契約約定之日期付款，或是違反本約任何條款內容之情事者，乙方得解除契約，並沒收甲方已繳付之全部款項，作為損害之賠償金和違約之違約金。」是本件原告既未依約給付價金，其有違約情事，至明。
（三）再查，原告既已違約，則被告依約沒收原告已繳價金以為違約金，乃屬適法。且本件違約金並無過高之情，茲臚陳理由如后：按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第二百五十條第二項前段定有明文。再按約定違約金是否過高，應就債務人若能履行時，債權人可得享之利益，亦即債權人所受之實際損害為衡量核減之標準。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害）。
本件被告所受損害之損害額計算如下：
１、就所失利益部分：被告係以房屋投資興建為業，依八十七年度有關房屋興建投資業同業利潤標準純利率為百分之十四，以本件房屋售價二百四十一萬計，被告可得之利益約為三十三萬七千四百元整。
２、就所受損害部分：
Ａ、房屋、土地跌價損失：原告購買之系爭房屋於八十七年六月二十一日購買時每坪單價為十三萬二百元（總價六百九十萬元，五十三坪），然因近年來桃園餘屋量大，市場價值跌價甚深，例如與原告購買同型房地之Ａ３戶 徐氏 訂戶，其於八十八年五月二十八日購買時，每坪單價已跌至十一萬三千二百元（總價六百六十八萬元，五十九坪），本件因原告不買，被告要再行出售他人，已確定損失九十萬零四百元︵５３坪ｘ１１．３２萬元＝５，９９９，６００元，６９０，０００元減５，９９９，６００元＝９００，４００元︶。以土地佔總價金百分之六十五計算，損失額為五十八萬五千二百六十元。
Ｂ、再次銷售廣告費雜費損失：被告因原告違約解除契約後，日後再行轉售，除其成交日未必指日可待外，茍再行委託代銷公司出售，勢必再次支付廣告，銷售服務費等報酬。而依共同被告被證四之代銷合約之約定，被告如就系爭土地連併同房屋另行委託代銷，必須再次支出佣金十一萬七千元。
Ｃ、利息損失：被告於八十八年五月二十五日通知辦理銀行貸款，一般銀行核貸所需之作業時間至遲三十天，故自八十八年六月二十五日起，原告如依約履行被告即可取得買賣尾款５，９９９，６００元，依年息百分之五計算，迄八十九年六月二十五日止，亦有利息損失計２９５，０００元，依土地佔總價金百分之六十五計算，損失額為十九萬一千七百五十元。
綜上，本件被告之實際損害額（含所失利益及所受損害部分）合計為八十九萬四千零十元。
（四）再按內政部頒行之預售屋買賣契約書範本已明訂買方違約不買時，賣方得沒收房地總價款百分之二十計算之金額；此可參酌內政部八十五年二月十六日台︵八五︶內地字第八五七三六五四號頒行之預售屋買賣契約書範本第二十二條已明文規定買方違反付款義務時，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額即明。是可知有關預售屋違約金沒收比例之爭議，業經內政部做出標準，而此標準係內政部在審酌消費者與建商雙方之權益後而頒布，故本件土地總價為四百四十九萬元，百分之二十則為八十九萬八千元，而原告僅繳納六十五萬元，被告即使如數沒收亦未超過總價之百分之二十，亦屬合理。
（五）為此狀請查原告一再主張被告上第公司之總經理庚○○未能履行保證，使原告貸得百分之五點九之優惠貸款利率，並請鈞院傳訊證人王英凱、文劍詩出庭做證，惟查，被告上第公司之總經理庚○○於八十九年八月十六日鈞院出庭作證時，已明白表示被告上第建設開發有限公司並未承諾可貸得優惠利率，另證人王英凱及文劍詩之證詞並不實在，茲分述理由如后：八十九年九月六日庭訊時，鈞院問證人王英凱，是否有知道庚○○有同意原告可貸低利百分之五點九的低利貸款？王英凱答稱：「是的，我有聽到。當天要辦土地貸款有原告和其兩位哥哥在場，庚○○表示除了原告以外原告的哥哥也可以辦得到。只要自備款三十萬元即可。‧‧‧云云。」惟查，倘如證人所述，自備款「只要三十萬元」，為何本件原告自備款卻繳了九十萬元？且原告就自備款部分從未有任何異議，是足證證人王英凱此部分之證詞不實在。又證人王英凱證稱其以前為被告之員工，惟查，被告上第建設開發有限公司與王英凱間從未有僱傭關係，王英凱所述被告否認之。另證人王英凱稱原告所購買之「美墅」房地，係被告公司總經理第一次出來蓋的房子‧‧‧云云，然查，被告上第建設開發有限公司與關係企業城寶開發事業股份有限公司已數次推出新建房屋個案，「美墅」個案並非第一個，是王英凱此部份之證詞亦不可採。又證人文劍詩於八十九年九月六日鈞院庭訊作證時表示，就被告公司總經理庚○○是否有同意原告可貸低利五點九之低利貸款乙事，文劍詩答稱：﹁我是事後聽聞﹂，足證文劍詩不知原告購屋時，被告公司總經理 劉永詳 是否有承諾原告可貸得百分之五點九之低利貸款之事實。又證人王英凱、文劍詩原係為做原告銀行貸款之保證人，惟因貸款銀行經徵信得知王英凱、文劍詩有退票記錄，故而對保證人之資格認定不符，嗣原告亦遲遲找不出適合之保證人，致一直未能取得低利貸款；而與原告同樣購買﹁美墅﹂房地之其他承購戶甚至有人貸到百分之五點五，二百萬額度之低利貸款，故顯見原告之所以無法獲得銀行低利貸款，係因原告個人信用條件不符銀行低利貸款資格，實與被告無關。再者，一般銀行房屋貸款，即便是貸款申請人之親屬都不甚願意擔任保證人，然證人王英凱、文劍詩並非原告之至親，明知自己信用上因退票記錄，至八十八年五月六日仍在銀行拒絕往來期間，有受銀行質疑信用之虞，卻仍願意擔任原告房屋貸款之保證人，顯見王英凱、文劍詩二人與原告之關係匪淺，其二人之證詞顯有偏頗，並不足採信。
（六）末按，低利優惠房貸係政府政策性之考量推展，且銀行利率隨著政府政策，調整變動，非建築業可預見其政策內容，況於本件原告與被告之房地買賣契約書中，對於銀行貸款利率，亦有明白清楚約定：「申請貸款之利息及償還方式悉依貸款機構之決定，其應行辦理之一切手續，甲方（即原告）願依貸款機購之規定辦理之。」（房屋預定買賣契約書第三條第三項第３點約定、土地預定買賣契約書第三條第二項約定）倘原告認百分之五點九之低利優惠貸款是本買賣契約成立之重要之點，應會要求被告將之特別記載於契約內，方符一般經驗法則，然原告自簽約後至辦理銀行貸款前，均未就房貸利率有任何爭執，反而是於辦理銀行貸款手續時，因其所覓得之保證人之信用條件資格不符，無法獲得低利房貸時（甚至連一般房屋貸款利率計算均無法貸到款項），才轉而辯稱被告上第公司之總經理未能承諾提供百分之五點九之低利房貸，致其無法履約，而主張解約，實屬卸責之詞。查被告未依約完成貸款手續給付價金，依房屋預定買賣契約書第第三條付款辦法第（三）項第４點約定：「如甲方不能如期提供前述辦理貸款手續所需之資料並覓妥保證人，致影響貸款時，甲方應以現金一次繳付此項貸款金額，否則以違反預定房屋買賣契約論處。」、第６點約定：「倘甲方不合金融機構規定之貸款條件而致不能獲得貸款時，甲方願於乙方交屋前或銀行通知前述事項時，無條件於接獲乙方通知七日內，一次以現金付清本約各項未繳之價款。」、第十五條第一項規定：「倘甲方有減少價款或違反本約任何條項內容之情事者，乙方得解除契約，並沒收甲方已繳付之全部款項，作為損害之賠償金和違約之違約金。」是本件原告既未依約給付價金，其有違約情事，至明。
（七）查原告主張本件被告沒收之一百萬元款項，其中十萬元乃為屬雜費，不屬買賣價金，被告沒收，乃屬不當得利云云，惟查：依雙方房屋、土地買賣契約書中有關買方違約，賣方沒收款項之約定為：「本約簽立後，雙方均不得因物價漲跌而有增減價款之要求，倘甲方（即原告）有減少價款之要求或違約不買，不按照契約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，乙方（即被告）得解除契約，並沒收甲方『已繳付之全部款項』，作為損害之賠償金和違約金‧‧‧」（房屋買賣契約書第十五條第一項、土地買賣契約書第十一條第一項），是由上契約約定可知原告違約不買，被告依約沒收之金額為原告「已繳之全部款項」，而非已繳之「買賣價金」，是本件原告已繳價款為新台幣一百萬元，被告依約沒收，並無不當得利可言。是以，原告主張被告就此部份乃屬不當得利，顯無理由。
（八）末查，判斷契約是否顯失公平，應以契約當事人對於雙方權利義務之約定是否對於他方有明顯不利之情形存在，而非以契約條款是否由其中一方所擬定而決定，而查本件兩造簽定之房屋土地買賣契約書條款，並無對原告有何顯失公平之不平等約定，是原告主張本件買賣契約中有關違金之約定無效，並不足採。
三、證據：提出存證信函二件、本院八十六年度訴字第三八號判決、預售房買賣契約書範本乙份、房屋代銷協議書乙份、房地訂購價格參考表乙份、不動產投資興建及租售同業利潤標準表乙份、上第公司及城寶開發事業股份有限公司個案銷售明細表乙份、臺北市票據交換所支票存款戶票據徵信開戶查詢簡覆單二份（以上皆影本）等為證。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款定有明文。查本件被告主張原告於起訴狀送達被告後，又另行追加己○○為被告，是訴訟之當事人已有變更，被告並不同意原告訴之追加，其追加不合法云云，惟本院認此部分尚不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告上第公司總經理庚○○先生係多年好友，劉某頗悉原告之經濟狀況尚無力購買房屋，遂告知原告購其公司房屋可享零付款及百分之五點九之低利貸款等優惠，且與其長年向人租貸，不如自購居屋，原告核算貸款本息每月約付三萬多元，只要稍加努力，應可負擔，於是向被告等訂購美麗國第Ｉ２棟房屋及其基地持分，嗣因房屋旁邊緊鄰豬舍，被告等又無法承諾何時遷移，乃以換屋解決，即本件美墅第Ａ２棟房地，嗣原告依約前往銀行辦理貸款手續，承辦人員竟告知百分之五點九優惠利率之額度早已用竭，只能辦理一般房屋貸款，且貸款金額不足，須另辦理七十萬元之信用貸款，核計每月本息竟高達陸萬多元，原告為一單親家庭，尚有二名小孩需扶養，儘管原告如何縮衣節食，均無法負擔得起，原告迭向庚○○反應此情，惟庚○○均藉詞推拖，其後被告上第公司竟以原告不配合辦理銀行貸款為由，片面通知原告解除契約，並逕自沒收原告已繳交合計一百萬元款項，原告只好提起本件訴訟，聲明解除兩造買賣契約，而以本書狀送達之日起，為解除契約之意思表示，被告等依民法第二百五十九條規定有回復原狀之義務，應返還原告已付之買賣價金，房屋價金三十一萬元及土地價款五十九萬元，又被告等向原告收取稅金、雜費等一十萬元，如今兩造契約既已解除，原告自不必負擔稅金、雜費等費用，且其並非價金之一部，性質與買賣價金不同，被告等取得前述費用應無法律上之原因，自負有不當得利返還之義務，依被告上第公司主張之拆帳比例計算，被告上第公司應返還原告此等費用三萬五千元，被告己○○應返還六萬五千元，另土地買賣契約迄今被告己○○尚未解除，系爭兩份合約書係屬定型化契約，條款內容均對消費者不利，尤其系爭房屋買賣契約第十五條及土地買賣契約第十一條規定買方違約，被告等得解除契約，將已付價款全部沒收充作違約金，此顯係違反誠信原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法第十二條及其施行細則第十四條之規定，應屬無效，況倘若兩造約定之違約金額過高者，法院亦得減至相當之數額，為此請求被告上第公司應返還原告三十四萬五千元，及被告己○○應返還原告六十五萬五千元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以被告上第公司總經理庚○○不曾承諾原告享有百分之五點九之低利貸款，且因原告未依約完成貸款手續給付價金，是原告既未依約給付價金，其有違約情事，則被告得依約沒收原告已繳價金，且本件違約金並無過高之情，本件被告所受損害之損害額包括所失利益部分及房屋、土地跌價損失、再次銷售廣告費雜費損失、利息損失等合計為八十九萬四千零十元。再按內政部頒行之預售屋買賣契約書範本已明訂買方違約不買時，賣方得沒收房地總價款百分之二十計算之金額，另查原告主張本件被告沒收之一百萬元款項，其中十萬元乃為屬雜費，不屬買賣價金，被告沒收，乃屬不當得利，又本件兩造簽定之房屋土地買賣契約書條款，並無對原告有何顯失公平之不平等約定，是原告主張本件買賣契約中有關違約金之約定無效，亦無理由等語，資為抗辯。
三、經查，本件原告主張其於八十七年六月二十一日，與被告己○○簽訂土地預定買賣合約書；被告上第公司則與原告簽訂房屋預定買賣合約書，由原告以二百四十一萬元之代價向被告上第公司購買坐落桃園縣○○鄉○○段二五八之二、十五、十六等地號土地內，編號為Ａ２號之房屋，及以四百四十九萬元之代價向被告己○○購買前述房屋之基地。原告於繳納一百萬元之價款後（其中房屋部份三十一萬元、土地部份五十九萬元、代書費及雜費十萬元），未能如期繳交，嗣被告上第公司於八十八年五月二十五日及同年六月十日，委請律師催請原告繳款及辦理貸款、交屋手續等，原告因未繳款，被告再於八十八年七月九日，以桃園三十支郵局第二六０號存證信函解除系爭二份契約，並依土地預定買賣合約書第十一條及房屋預定買賣合約書第十五條之約定，沒收原告前所繳納之工程款之事實，為兩造所不爭執，並有土地及房屋預定買賣合約書影本二件、存證信函影本四件等為證，自堪信為真實。
四、依前揭房屋及土地預定買賣合約書第三條之約定，原告有按被告繳款通知書所載期限繳付各期價金之義務，原告應於接到被告繳款通知日起七日內以現金或即期支票逕向被告繳付價款，每逾壹日應加付該期款千分之一滯納金，上項滯納金應在該期繳款時一併繳付，但如逾期達十五日時，經被告催告七日內仍未繳付時，即視為原告違約，被告得解除本契約。查本件原告於繳交價金一百萬元後，即未再按期繳納，嗣經被告於八十八年七月九日以桃園郵局三十支局存證信函第二六０號函向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，有該存證信函影本乙份附卷可稽，且為兩造所不爭執，是被告依前開約定解除系爭買賣契約，自屬合法有據。原告雖主張依被告上第公司所發存證信函，僅有被告上第公司具名，被告己○○並未具名，故系爭土地預定買賣合約書尚未解除云云，惟查依房屋預定買賣合約書第十七條規定：「本契約不得單獨成立，應於甲方與本約房屋坐落基地所有權人就其應有單獨或持分另行簽署預定土地買賣契約書，並與該契約共同履行，始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定內容情事，該同簽署之預定土地買賣契約亦併以違約論處，雙方絕無異議。」，而土地預定買賣合約書第十三條亦有相同之規定，且從被告上第公司所發之存證信函內容中係主張依土地及房屋預定買賣合約書第十一條、第十五之規定解除兩造之買賣合約等語觀之，應係由被告上第公司代理被告己○○一併解除土地及房屋預定買賣合約書，況被告己○○尚未解除土地預定買賣合約，縱認屬實，原告逾期未辦理貸款，原告已有違約之事實，已如前述，被告己○○依土地預定買賣合約書第十一條，亦得將被告所繳之全部款項沒收充作違約，是原告主張土地預定買賣合約書尚未解除，被告己○○應返還原告所繳交款項云云，委無足採。原告另主張被告上第公司之總經理庚○○有口頭承諾原告可提供百分之五點九之低利貸款，殆原告依約前往銀行辦理貸款時，竟只能以一般房屋貸款，且另須辦理七十萬元之信用貸款，因此是被告違約，原告為此解除兩造之買賣契約書，爰依不當得利之規定，請求被告如數返還原告已繳款項云云，固據提出錄音帶乙捲及其譯文為證，然此已為被告上第公司之總經理庚○○到庭否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，證人王英凱固證稱有聽到庚○○有同意原告可貸低利百分之五點九的低利貸款，並言只要三十萬元之自備款，庚○○說他的房子價錢及地點很好，應該可以全額貸款給原告等語，惟查，倘如證人所述自備款只要三十萬元，為何本件原告自備款卻繳了九十萬元，且原告就自備款部分從未有任何異議，而證人王英凱又稱其介紹人來買房子，被告未付介紹費，是證人王英凱之證詞，已非無疑，另證人文劍詩之證詞，其自承是事後聽聞，為傳聞證據，亦不足採，而兩造所簽定之房屋及土地預定買賣合約書亦未就貸款利率有特別之規定，況政府公告之一千五百億首次購屋優惠利率之政策，係於八十八年一月一日公布施行，而本件兩造所訂立之買賣契約係於八十七年六月二十一日， 黃永祥 應無法於訂約當初即預知政府之房貸政策，且遍聽錄音帶內容亦不足以證明庚○○確有承諾一定可貸到百分之五點九之低利貸款，此外原告就被告上第公司總經理庚○○有詐欺此一有利於己之事實，復無法舉證以實其說，是原告主張被告上第公司之總經理庚○○有口頭承諾原告可提供百分之五點九之低利貸款，惟嗣未貸到低利貸款，為此解除契約，請求被告返還原告所繳款項云云，殊無足採。
五、茲所應審究者，厥為被告依該二份契約書之違約金條款規定沒收原告前已繳付之全部款項一百萬元，是否允當。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所有明定，又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例足資參照。又依民法第二百五十條之規定乃係賦與法官依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適判斷之權限，然並未排除訴訟法上辯論主義（即當事人未主張之事實，法院不得作為裁判之基礎；當事人所不爭之事實，法院應以其為裁判之基礎；就有爭執之事實，應依當事人所提出之證據而為調查）之適用，是以，主張約定違約金過高之當事人，應就所約定之違約金如何過高之事實負主張及舉證之責。本件被告否認系爭違約金約定有過高之事實，即應由原告就違約金如何過高之事實，負舉證之責。經查，系爭房屋為面積五十三坪之建築，該工程完期限為三百九十工作天，而系爭房屋總價二百四十一萬元，自備款三十一萬，預定貸款二百一十萬元，原告繳款三十一萬元，約達系爭房屋總款百分之十二點八，而系爭土地總價四百四十九萬元，自備款五十九萬元，預定貸款三百九十萬元，原告繳款五十九萬元，約達系爭土地總款百分之十三點一，總計原告繳交一百萬元，被告至少享有現金利息之收入，且其中十萬元雜費及稅金部分，因尚未辦理所有權移轉及貸款抵押設定登記，尚未支出，被告對此亦不爭執，原告則因尚未辦理交屋，未使用系爭房屋，而未獲有任何利益，故如依被告主張，按內政部編印之「預售買賣契約書範本」記載違約金之處罰為房地總價款百分之二十計算，即為一百三十八萬元，而將原告所繳之款項一百萬元均充作違約金，猶尚過高，對原告亦屬過苛。另被告提出買賣契約訂立當時之八十七年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準表中之房屋興建投資業之淨利率為百分之十四，費用率為百分之三十，毛利率為百分之四十四，本院審酌本件係因原告未依約繳納價款，致解除買賣契約，惟嗣經解除契約，被告迄今尚未能將系爭房地重行出售，而本件係因原告未依約繳納價款，致解除契約，為可歸責於原告之事由所致，如任買受人動輒違約不續繳款，被告勢必無法順利完工，及因原告解約前遲延繳款致被告所受之利息損失，並參以本件工程之規模、完工之期限、被告之施工階段、原告已繳價金所占工程款之比例等原告違約所可能造成被告之損害，認被告得沒收之違約金以系爭房屋買賣契約總價款之百分之十為相當。原告抗辯約定違約金過高，尚非無據，爰酌減如上，即房屋中被告僅得將原告已繳房屋價金三十四萬五千元中之二十四萬一千五百元沒收，充作違約金，其餘價金十萬三千五百元，被告予以沒收，於法無據，於契約解除後，自應返還。另土地中被告僅得將原告已繳土地價金六十五萬五千元中之四十四萬八千五百元沒收，充作違約金，其餘價金二十萬六千五百元，被告予以沒收，於法無據，亦應於契約解除後，自應返還。從而，原告請求被告上第公司應給付原告一十萬三千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日（八十九年五月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被告己○○應給付原告二十萬六千五百元及自準備書狀繕本送達之翌日（八十九年八月二十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，超過部分則難謂有據，應予駁回。
六、被告另抗辯其因負擔再次銷售之廣告銷售費用及承受因房地產跌價造之銷售利益損失云云，惟按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二規定減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失、重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履所生損害，而為衡量，自屬可議。（最高法院八十六年度台上字第一０八四號判決參照）。基此，依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列，故重行出售可能發生價差、佣金及稅捐等，既非屬債務不履行所生損害，尚不得採為衡量違約金之依據，是被告抗辯其因負擔再次銷售之廣告銷售費用及承受因房地產跌價造之銷售利益損失等情，即不得採為衡量違約金之依據。
七、按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則；又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項固分別定有明文。且兩造所簽訂之「土地預定買賣合約書」、「房屋預定買賣合約書」，乃被告為與不特定多數人訂立契約之用而預先擬定、印製之格式化文字，固亦屬於定型化契約。惟依該房屋預定買賣合約書第十五條第一項及土地預定買賣合約書第十一條約定：「本約簽立後，雙方均不得因物價漲跌而有增減價款之要求，倘甲方（原告）有減少價款之要求或違約不買，不按照契約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，乙方（被告）得解除契約，並沒收甲方已繳付之全部款項．．若乙方有增加價款之要求或違約不賣，不履行移交標的物之義務，甲方得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方應立即退還已收之價款，絕不異議」；由「本約簽立後，雙方均不得因物價漲跌而有增減價款之要求，倘甲方有減少價款之要求或違約不買，不按照契約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，乙方得解除契約，並沒收甲方已繳付之全部款項．．。」及「若乙方有增加價款之要求或違約不賣，不履行移交標的物之義務，甲方得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方應立即退還已收之價款，絕不異議」等字樣觀之，該條項並未有何違反平等互惠及誠信原則對消費者顯失公平之情形；是原告主張該條項嚴重違反誠信原則對於消費者顯失公平應屬無效云云，自不足採。況縱認原告主張該房屋預定買賣合約書第十五條第一項及土地預定買賣合約書十一條第一項約定嚴重違反誠信原則對於消費者顯失公平屬實，則該條項依消費者保護法第十二條第一項應為無效，此時被告自不得依該項解除契約，該買賣契約則仍有效存在；此時原告為解除契約之行為，並據此起訴遽引民法第一百七十九條之規定，請求被告返還其前所繳付之價金一百萬元，即屬無據，併此敘明。
八、原告另主張本件被告沒收之一百萬元款項，其中十萬元乃為屬雜費，不屬買賣價金，被告沒收，乃屬不當得利云云，惟查：依雙方房屋、土地買賣契約書中有關買方違約，賣方沒收款項之約定為：「本約簽立後，雙方均不得因物價漲跌而有增減價款之要求，倘甲方（即原告）有減少價款之要求或違約不買，不按照契約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，乙方（即被告）得解除契約，並沒收甲方『已繳付之全部款項』，作為損害之賠償金和違約金‧‧‧」（房屋買賣契約書第十五條第一項、土地買賣契約書第十一條第一項），是由上契約約定可知原告倘有違約，被告依約沒收之金額為原告「已繳之全部款項」，而非已繳之「買賣價金」，是本件原告已繳價款為一百萬元，被告依約全數沒收，徵諸兩造所訂之合約規定，尚無不合，而就十萬元部份，充其量只是違約金是否有過高之情形，應予核減之問題。是以原告主張被告就十萬元乃屬雜費，不屬買賣價金，不應沒收云云，亦不足採。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官吳幸娥右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十月二十三日~B書記官王恬如