裁判字號：最高法院87年台上字第364號民事判決
裁判日期：民國87年02月26日
裁判案由：請求離婚等事件
最高法院民事判決八十七年度台上字第三六四號
上訴人 毛景三 被上訴人 蔡秋玲 右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度家上字第八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國七十四年一月十一日與上訴人結婚，婚後伊任職台南縣柳營鄉農會，而上訴人則任職台北縣板橋市勝昌中藥製藥廠，因散居兩地，致夫妻感情日淡。七十六年二月二十八日長子 毛晟宇 出生後，上訴人即不盡扶養義務，迄今八、九年兩造未有同居之事實，兩造已無正常夫妻間應有之感情。上訴人並於八十二年間提議離婚，雖因子女監護問題致協議不成，但已足以顯示兩造無重修舊好維持婚姻之可能。又兩造之子毛晟宇自出生後，上訴人從未盡扶養監護義務，為子女利益計，以由伊監護為宜等情，依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項及第一千零五十五條第一項規定，求為：㈠、准兩造離婚；㈡、兩造所生長子毛晟宇由伊監護之判決。
上訴人則以：伊在外工作時常寄錢回家，並無不盡扶養義務情事。況被上訴人任職農會，有固定收入足以維持生活，不得以惡意遺棄為由請求離婚。兩造感情趨淡，乃被上訴人故意迴避所致，被上訴人亦不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。縱認被上訴人得請求離婚，子女亦應由伊監護等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張兩造婚後因工作分居兩地，八、九年來未有同居之事實，有戶籍謄本為證，並為上訴人所不爭，固堪信為真實。惟查上訴人否認於兩造婚姻關係存續中，有不盡扶養妻兒義務之情事，且被上訴人婚後在農會工作，有固定收入，並無不能維持生活之情形，尚難認上訴人有惡意遺棄被上訴人之情事，從而被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求與上訴人離婚，為非正當，不應准許。次查兩造自七十六年二月二十八日其子毛晟宇出生後，迄今九年餘，未曾同居而無床笫之歡，上訴人並曾提議離婚，雖因兩造未談妥離婚條件而作罷，但已足徵兩造已無正常夫妻間應有之感情，夫妻間誠摯相愛之基礎，業已動搖，難以重修舊好，此項難以維持婚姻之重大事由，顯可歸責於上訴人。按民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，自無不准依該條第二項請求離婚之理，從而被上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定請求與上訴人離婚，尚無不合，應予准許。末查兩造之子毛晟宇於000年0月000日出生後，始終由被上訴人扶養照顧，母子親情濃厚，且被上訴人收入穩定，有獨力照顧毛晟宇之能力，毛晟宇亦表示願與被上訴人生活，為子女利益計，毛晟宇以由被上訴人照顧為宜，爰酌定被上訴人為毛晟宇之監護人。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決。
按婚姻應以誠摰相愛為基礎，由夫妻經營幸福美滿之共同生活，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。查兩造自七十四年間結婚後，雙方即因就業關係而分居南北兩地，為原審認定之事實。證人 黃君福 、 吳輝顯 亦證稱：上訴人每隔一、二週南返一次，均携水果至被上訴人母子住處探視等語（見二審卷三三至三五頁）。則兩造不能同住一處共同生活，乃因雙方就業處所不同之客觀環境所造成，似此情形，能否謂夫妻間誠摯相愛之基礎已根本動搖，而有難以維持婚姻之重大事由，非無研求餘地，原審未遑詳加勾稽，遽准兩造離婚，尚嫌速斷。又酌定子女監護人，係以夫妻離婚為前提，被上訴人請求離婚應否准許，既尚待事實審法院調查審認，則其請求酌定監護人所獲勝訴之判決，自應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年二月二十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月九日