裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第166號上訴人乙○○即被告
（現於臺灣屏東戒治所執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1864號中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3956號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟自94年2月初某日起，向不詳姓名、年籍之成年人同時取得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管、槍機改造而成、可擊發子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力口徑8mm之土造子彈11顆而持有之，並藏放於其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車駕駛座下。嗣於94年2月5日晚間11時許，乙○○駕駛上開自用小客車搭載 鍾玉名 、 吳昆峰 行經高雄縣○○鎮○○路○○號「亞柏加油站」前為警攔檢而查獲，並扣得其所有上開改造手槍1支、土造子彈11顆、藏放槍彈所用之黑色皮包1個。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其
於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨參照）。
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；本件證人 鐘玉 名於警詢中所為之陳述，屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於司法警察中所為之陳述，並無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；本件證人 鐘玉名 於偵查中向檢察官具結後所為之陳述，本院審酌該陳述未見有何顯不可信之情況，依上開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於自94年2月初某日起，由他人處同時取得前揭具殺傷力之改造手槍1支及土造子彈11顆而持有之事實坦承不諱，且查：
㈠扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、
試射法檢驗結果，送鑑改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管、槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑土造子彈11顆，均係口徑8mm土造子彈，均可擊發，認具殺傷力，有該局94年3月2日刑鑑字第0940028489號槍彈鑑驗書1份在卷可憑，是被告持有本件具殺傷力之改造手槍1支及土造子彈11顆之事證，已臻明確。
㈡被告雖以系爭槍、彈原本係吳昆峰要賣給我，然為我所拒而
代為保管云云為辯，惟就吳昆峰交付其系爭槍、彈之細節，被告於偵查中供稱：當天傍晚我和鍾玉名一起自岡山遊藝場出發去岡山交流道，吳昆峰當天早上打電話約我到岡山交流道見面，我車子停在路邊，吳昆峰進來我車子坐在後座，槍他用袋子包著，我把東西拿到前座時，鍾玉名就坐在我旁邊，吳昆峰交槍給我時，鍾玉名從頭到尾都在車內等語（見偵查卷第98頁），而證人鍾玉名於偵查中則證稱：當天大約下班時間，我在岡山交流道等被告來載我，被告叫我再等一下，他和吳昆峰在車上談，我距離他們4、5公尺，後來我上車被告開了2、3分鐘，就拿槍出來給我看，我只有看到槍，沒看到子彈等語（見偵查卷第96頁），被告與證人鍾玉名所述已有明顯不符之處，且證人鍾玉名於原審審理時又改稱：「我看到吳昆峰把1包東西拿給被告」、「（警詢中說有看到吳昆峰把槍交給被告？）我是聽被告說的，實際上我沒有看到」等語（見原審94年12月6日審判筆錄），亦與其於偵查中所述相異，參酌吳昆峰涉嫌販賣前揭槍、彈予被告之部分，已由檢察官為不起訴處分確定，有台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3956號不起訴處分書在卷可稽，是被告上開所辯，殊無足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按未經許可，持有具有殺傷力搶械之行為，係行為之繼續而非狀態之繼續，亦即該槍械一經行為人持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，而槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，其中修正前第11條第4項未經許可持有具有殺傷力槍械之處罰，於修正後移列至第8條第4項，並將第11條予以刪除，而刑度則由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，惟被告之持有犯行係繼續至修法之後（即94年2月5日），應直接適用新法規定，而無新舊法比較問題，是核被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪；而其未經許可，持有具殺傷力之子彈，則另犯同條例第12條第4項之罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開未經許可持有具殺傷力之改造手槍及持有子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、原審對被告上開被訴部分，因而適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款、罰金罰鍰提高標準條例第2條（贅引第1條前段，應予訂正）、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，並審酌具殺傷力之手槍、子彈均屬高度危險物品，被告未經許可，持有改造手槍、土造子彈，對社會治安隱藏之危害甚大，且其目前仍在假釋期間，卻未能謹慎自己之行為，顯不知悔悟，惡性非輕等一切情狀，量處有期徒刑5年，併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新台幣900元折算1日；扣案之具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之；至擊發後之土造子彈11顆，已因擊發後喪失其違禁物之性質，故不予宣告沒收。再扣案之黑色皮包1個，為被告所有，並為被告藏放上開槍、彈所用之物，為被告供述明確，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、原判決對被告偽造貨幣、販賣第一級毒品、第二級毒品部分，已判決確定，本院不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月25日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。