裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第528號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4338號中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8537號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第1539號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之注射針筒壹支，沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑拾月；與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2197號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第3122號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於93年2月27日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年3月24日，以93年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定。竟不知悔改，未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用或持有。仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自94年8月初某日起至同年9月1日10時許止，連續在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路文明巷22號之住處內，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。復承上開施用第一級毒品之概括犯意，於94年2月18日10時許起回溯24小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣先後於（1）94年9月1日12時30分許，在上址住處為警查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支。（2）94年2月18日10時許，在高雄縣政府警察局林園分局之刑事組內，依毒品調驗人口甲○○同意而採其尿液送驗結果，呈毒品嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其自94年8月初某日起至同年9月1日10時許止，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，於原審審理時坦承不諱，並有現場蒐證照片3張附卷可稽及注射針筒1支扣案足憑，且被告為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈現海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，亦有尿液代碼與真實姓名對照表及該院94年9月12日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可按（見高縣林警刑偵字第094001505號卷第15頁），足見被告此部分犯行之自白，核與事實相符。另被告於94年
2月18日10時許，經警採尿送驗結果，呈毒品嗎啡陽性反應，亦有長榮大學檢體編號KA0000000號之確認報告1紙附卷可憑（見高縣林警偵移字第0950000259號卷），而海洛因施用進入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（73）藥檢壹字第030221號函說明綦詳。按「海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函示明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於94年2月18日10時許回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），有施用海洛因1次之犯行甚明。
二、被告前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2197號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第3122號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於93年2月27日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年3月24日，以93年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可佐，足徵被告確於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪。事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪予認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所明定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，分別論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。公訴人雖未就被告於94年2月18日10時許起回溯24小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次之犯行提起公訴，惟此部分犯行與上開起訴論罪部分（施用第一級毒品海洛因）犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。
四、原審認被告施用第二級毒品罪部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第56條之規定，並審酌被告經強制戒治後，仍再施用第二級毒品，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自
己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念及其犯後坦承犯行，尚有悔意，復參以施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，就此部分量處有期徒刑5月。認事用法核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審認被告施用第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原審未及就被告於94年2月18日10時許起回溯24小時內之某時（不含公權力拘束時間），施用第一級毒品海洛因1次之犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由；惟檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審就，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，且一再施用海洛因，顯見其戒毒悔改之意志不堅，惟念其施用毒品，僅戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，施用時間尚非長，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯上開施用第一級毒品罪，量處如主文第2項所示之刑，並與上開駁回上訴之施用第二級毒品部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1年2月。至上開扣案之注射針筒1支，為被告所有供施用第一級毒品所用之物，業據被告供述明確（見原審94年1月23日審理筆錄第4頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年4月25日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。