裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1809號刑事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：常業贓物
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1809號上訴人甲○○即被告選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因常業贓物案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第979號中華民國94年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3851號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續故買贓物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○在高雄縣○○鄉○○村○○路52之2號經營「冠泰機車行」，基於故買贓物之概括犯意，自民國93年8月1日起至93年9月28日止，明知如附表所示機車係 田亦成 、 朱明 順所竊取而來之贓物，竟仍以其所有之行動電話0000000000號、0000000000號為聯絡工具，詢問田亦成有無其所需要之機車款式，或由田亦成詢問甲○○有無需要，甲○○則視每部機車狀況好壞，以每次新臺幣（下同）2,500元、3,000元、5,000元不等之價格收購，並以為田亦成修理機車之方式抵償價金。嗣於94年1月14日14時30分許，為警持搜索票前往高雄市○○區○○街○○巷○號地下室，查獲田亦成、 朱明順 所犯竊盜案件，始循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人田亦成於警詢中陳稱：我都用我本人行動電話0000000000號打給0000000000號甲○○的行動電話，大約有打給甲○○40至50次左右，但如果甲○○需要機車時，則另以0000000000號行動電話打給我的0000000000號行動電話，次數約10幾次左右。然其於原審審理時卻結證稱：剛一開始是被告主動詢問我這邊有無車子，等我偷到機車之後，我詢問被告有無需要等語。證人田亦成於警詢中及原審審理時對於如何與被告聯絡買賣贓車之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人田亦成於警詢陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，且當時被告並未在場，證人直接面對警員詢問時陳述較為坦然，不致因對被告有所顧忌，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人田亦成於警詢中之證言自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人田亦成、朱明順於檢察官偵查中所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之銷貨帳，業經當事人於準備程序同意作為證據，本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知下列證據資料乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，自具有證據能力。
貳：實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何故買贓物犯行，辯稱：我從來沒有向田亦成、朱明順買過贓車，田亦成僅有牽機車來找我調整機車、修換零件云云。辯護人則以：本件並無被害人及扣案贓物，僅憑證人田亦成之證詞，就認定帳冊上寫的「太」字是被告。帳冊上尚有「元」、「邱」之男子，田亦成卻稱不知與渠等如何聯絡，足證田亦成為袒護其朋友，而佯稱是將贓物賣給被告。證人田亦成表示將修車之費用扣抵贓車款，惟證人從何處找來如此大量需要大修的機車，也有疑問。證人朱明順表示有時當天就已經拿到贓車款有時隔了好幾天，此點與田亦成所言交付之錢的時點不一致，被告究竟是否有向田亦成故買贓物，顯有疑問。況田亦成所賣之價額為3,000元以上，若要以修理費抵故買贓物之費用，田亦成何來如此大量需要大修的機車。且被告做小本生意，何以要讓田亦成積欠機車費，再讓田亦成偷竊機車抵償，與常情不符。況被告要賣贓車必須要有可擺放大批機車之車行，被告以一人之力實無法完成，且被告在短時間內也無法銷贓。又朱明順證稱未曾聽見田亦成當面與被告洽談買受贓車事宜，亦未曾聽見田亦成說要將機車賣給被告，田亦成是否有將機車賣給被告，實有疑問等語，為被告辯護。
二、經查：㈠證人田亦成與朱明順於其等所竊得之機車中，田亦成曾將附
表中之15部機車賣與被告，其中3部之交易係與朱明順一同前往一情，業據證人田亦成於原審審理時證稱：15部車子是我與朱明順去偷的，也有與朱明順一起去仁美賣。帳冊裡記載的「太」就是指被告。被告機車店對面有一間大工廠，旁邊有一間不知名之超商。我與朱明順一起去。有時候我載他，有時候他載我。但朱明順沒有到被告機車行，都在超商等我（見原審94年9月6日審理筆錄），於偵查中證稱：帳冊上綽號「太」是甲○○，賣給被告奔馳及GOING機車等語（見94年度偵字第3851號卷94年3月11日、94年5月26日偵訊筆錄），於警詢中證稱：我都用我本人行動電話0000000000號打0000000000號給甲○○，大約有打給甲○○40至50次左右，但如果甲○○需要機車時，則另以0000000000號行動電話打給我的0000000000號行動電話，次數約10幾次左右等語（見94年1月27日警詢筆錄）；證人朱明順於原審審理時結稱：我與田亦成有偷過40至50部機車。騎去被告家裡之前，田亦成有跟我提到該車子等一下是要騎去賣給被告的。田亦成交車給被告時，我知道是要將贓車賣給被告，我跟田亦成一起去賣贓車給被告大概3次，交車的時候我在超商等他等語（見原審94年9月6日審理筆錄）、於偵查中證稱：我都是跟田亦成一起過去交車子給甲○○等語（見上開偵查卷94年3月11日偵訊筆錄），核證人田亦成與朱明順上開所證情節大致相符，並有帳冊1本附卷足憑，且被告亦於原審審理時供承上開0000000000號行動電話為其所有，而其所開設之車行旁邊有紅葉超商，對面有工廠無誤。證人田亦成如未販賣所竊得之機車予被告，豈會對於被告之電話、販賣機車之聯絡方式、地點、次數於警詢、偵查及原審審理時迭次證述詳盡之理？是證人田亦成與證人朱明順確有連續將偷得之機車賣給被告等情，堪認屬實。
㈡被告於買受上開機車之際，已知證人田亦成所出售交付之機
車為贓車一節，亦據證人田亦成證稱：起先剛開始交易之初，被告看過我牽那麼多車子給他修理，被告詢問我有無偷車，我回答有，等我偷到機車之後，我詢問被告有無需要，後來我們有達成默契。我與朱明順將車子拿去給被告時，沒有提示、交付行車執照或是來源如出廠證明，被告知道我賣給他的是贓車，所以他都沒有跟我索取行車執照來源等語（見原審94年10月11日審判筆錄），及證人朱明順證稱：我跟田亦成偷的機車，沒有偷到行照、來源。騎機車去給被告時沒有交付行照等給被告等語（見原審94年9月6日審理筆錄）綦詳。足見上開交付被告之機車，因係田亦成、朱明順所竊取得來，並未一併交付車籍資料予被告。而車輛買賣時，出賣人應提出原始出廠證、牌照登記申請書、行車執照等車籍資料或讓渡契約書等，以證明車輛之正當來源，此為一般合法買賣之常情，被告既然開設機車行，時常經手機車買賣，對於出賣人應提出上開證明文件，應知之甚明。買賣機車時如為沒有行車執照等文件之來源不明機車，任何人必知上開機車為贓物，被告連續收購田亦成、朱明順所行竊而來且無證明文件之機車，亦未要求提供車籍等相關資料，顯然被告明知其向田亦成、朱明順所購買之機車係屬贓車無疑。
㈢況被告向田亦成買受贓車時，田亦成將其所賣出之機車型號
、價格及日期均製有紀錄，此有證人田亦成製作之帳冊影本
1份可稽。關於帳冊內所記載販賣贓車給被告，據證人田亦成於原審審理時證稱：起訴書附表94年8月1日至94年9月28日最後1筆就是我賣給被告贓車的時間。帳冊內購貨人欄位寫「太」代表被告，表示將贓車賣給被告。帳冊上100（即數量欄）代表C.C數，總值欄位代表我所得到的錢。帳冊所打勾的中間折扣欄寫「元、邱」等人是跟我牽車過去給被告的人。帳冊中小計的部分例如Going車子是我分得的價款1,500元、邱拆帳1,500元，加起來車子賣得3,000元。從帳冊中邱、元等拆帳部分加上小計分得的錢就是該車子賣得的價款等語（見原審94年9月6日審理筆錄）明確，自上開帳冊觀之，於93年8月1日、93年8月3日、93年8月10日、93年8月11日、93年8月16日記載於單價欄記載之數字等於為小計欄加計總值欄之總和，於93年8月20日、93年8月25日、93年9月14日、93年9月20日、93年9月24日、93年9月25日、93年9月26日、93年9月28日記載於單價欄記載之數字等於帳頁欄加計總值欄之總和，93年9月6日、93年9月7日因折扣欄為空白，故總值欄即等於單價欄所記載之數字，是以證人田亦成向被告販賣機車係以如單價攔內所記載之金額賣出，應屬無誤。再佐以田亦成於93年9月25日、同年月26日、同年月28日賣得之款項，係與朱明順朋分，此亦據證人田亦成於原審結稱：因為我有請被告修理機車及直接賣贓車給被告，與被告之交易是以做帳扣抵，沒有直接付款。我今天牽1台車子給他，明天牽1台車子給他修理這樣扣抵，我說修理多少再從那邊（賣得贓車款）扣除。我拿自己的錢分給朱明順，朱明順分到1部500元至1,000元等語（見原審94年9月6日審理筆錄）及證人朱明順於原審審理時證稱：牽車過去給被告之當天或是隔了好幾天會拿到錢，田亦成有提到這個錢就是賣給被告車子的錢。如果賣輕機車每人分1,000元，重機車每人分得2,000元到2,500元，偷到機車由證人田亦成處理，田亦成拿給我錢，分得數額約2,000至3,000元等語（見原審94年9月6日審理筆錄）綦詳。證人田亦成證稱其賣給被告之機車款式為奔馳及GOING
2種，前已敘及，參諸上開帳冊於9月25日、26日、28日之折扣欄內均記載與證人田亦成共同牽車給被告之人為「黑人」，而證人朱明順之綽號即為「黑人」，此有警員填載在警詢筆錄綽號欄之警詢筆錄在卷可稽，且證人田亦成於帳頁欄內分別記載1,000、1,000、2,000之數字（代表「黑人」分得之金額），上開數字與總值欄記載1,500、2,000、3,
000之數字加計，即等於單價記載2,500、3,000、5,000之數字無誤，核與證人朱明順證稱：其曾與證人田亦成一起去賣給被告3次，並獲得報酬等語屬實。至上開帳冊之記載雖與證人朱明順所言分得之金額不符，惟事隔經年，縱使證人朱明順對其取得之贓款所言前後不符，亦不能因此即認為證人之證詞均不可信。是證人田亦成於帳冊內單價欄記載之數字即為證人田亦成將機車售予被告之價額，且確有將賣得價金與朱明順朋分無訛。而證人田亦成製作上開帳冊之時，僅係供為自己作帳所用，當不至於設想今後會發生此案而故意製作不實之記錄，且上開帳冊係證人田亦成因涉犯竊盜案件為警查獲時所搜索扣得，其於帳冊做成之際應無栽贓被告之意，是該帳冊並非無中生有，其可信性甚高，應屬無疑。另被告確有收購田亦成、朱明順所竊取之機車，已如前述，證人田亦成復證稱：我賣給被告的贓車都顯然低於市價，落差1萬多等語。衡情被告如非知悉證人田亦成所販售之機車為贓車，何以對於證人田亦成所販賣之機車價格與市價顯不相當，絲毫不起疑心？是被告確屬知贓而故買，至為灼然。㈣田亦成、朱明順於警詢、偵查及於原審審理時，對於確有將
贓車賣給被告一情，其證述均大致相符。而田亦成與朱明順因竊取機車之犯行，於原審法院以94年度易字第369號審理時均坦承犯行，且經原審法院分別量處田亦成有期徒刑2年
2月、朱明順有期徒刑2年4月，並上訴於臺灣高等法院高雄分院，此有臺灣高等法院前案紀錄表及上開判決1份附卷可佐，田亦成與朱明順既已於其自身竊盜案件中坦承犯行表示願受法律制裁，自無誣指被告故買贓物之必要，且參諸田亦成與朱明順與被告之間並無金錢糾紛或怨隙，此亦據被告、田亦成與朱明順於原審審理時證述明確，自無一致設詞誣指被告之可能。彼等指證，自屬可信。
㈤至被告雖辯稱：田亦成所牽來我機車行的機車均是要給我調
整，不是修理云云。惟被告既有向證人田亦成、朱明順購買贓車，已如前述，其是否幫證人田亦成整修機車，與其故買贓物之行為僅是買受後債權債務相抵之問題，對於本院之認定不生影響。被告另辯稱：帳冊上尚有「元」、「邱」之男子，田亦成卻稱不知與渠等如何聯絡，足證田亦成為袒護其朋友，而佯稱是將贓物賣給被告云云，惟田亦成與朱明順將竊取之機車販賣予被告，被告明知為贓物仍為購買，業經本院認定如前，至於田亦成製作之帳冊中，是否有除被告以外收購贓車之人，並非本案所應審酌之事項，故不能僅因田亦成另可能販賣機車與他人，即遽認其所述販賣機車予被告之部分不足採信。另被告辯稱警方並未扣得贓車，且田亦成牽數量多達15台之車子來，無法在短時間賣出云云。惟贓車上之車牌及引擎殼卸下，再換裝成合法購得、未報失竊之車牌及引擎殼，即以俗稱「借屍還魂」之方式將贓車車牌及引擎殼拆換，極易使偵查犯罪機關無從查緝，俾利銷贓之犯罪模式屢見不鮮，自不能因為未於被告之處所查獲贓車而為對被告有利之認定；再被告所聲請傳喚之證人乙○○雖到庭證稱沒有看過被告有買賣贓車之行為等語，惟以買賣贓車係犯罪行為，行為人皆唯恐他人發覺而秘密為之，證人乙○○上開證詞亦難為被告有利之認定。
㈥另車號000000號機車，並非證人田亦成及朱明順賣給被告之
贓車，此據證人田亦成於原審審理時證述在卷，且亦無證據證明該車係屬贓物。另證人田亦成雖於警詢時陳稱其將贓車00幾部賣給被告，然卻又於原審審理時證稱只有賣機車15台給被告，應依「罪疑惟輕」之原則，從有利被告之認定僅販賣15台機車給被告。
㈦綜上所述，被告所為之辯解應不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，本件被告經營冠泰機車行，從事機車買賣、修理，雖買受如附表所示之贓車達15輛，然買受期間自93年8月1日起至同年9月28日止未滿2月，而田亦成、朱明順偷竊機車係自93年3月至94年1月止，顯見田亦成、朱明順所偷機車僅部分賣給被告，尚難認被告甲○○係反覆以故買贓物為目的之職業性犯罪，核被告甲○○所為，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪，公訴人以同法第350條之常業贓物罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更；被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○並非以反覆故買贓物為目的之職業性犯罪，已如前述，原審遽依刑法第
350條之常業贓物罪論處，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告為圖厚利收購贓車，使被害人覓車不易，所為破壞社會經濟秩序與治安，並助長竊風，念其並無不良素行，且所故買贓物價值不多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第56條、第349條第2項、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴中華民國95年4月26日
書記官施耀程附表┌───────┬─────┬────────┬───┐│日期│型號│cc數│編號│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年8月1日│奔馳│125│1│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年8月3日│奔馳│125│2│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年8月10日│奔馳│125│3│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年8月11日│奔馳│125│4│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年8月16日│GOING│100│5│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年8月20日│GOING│100│6│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年8月25日│奔馳│125│7│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月6日│奔馳│125│8│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月7日│奔馳│125│9│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月14日│奔馳│125│10│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月20日│GOING│100│11│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月24日│GOING│100│12│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月25日│GOING│100│13│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月26日│GOING│100│14│├───────┼─────┼────────┼───┤│93年9月28日│奔馳│125│15│└───────┴─────┴────────┴───┘附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。