臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第654號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第654號刑事判決

裁判日期：民國95年04月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第654號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪天慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第18號中華民國94年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○（原審通緝中）為在大陸打牌時認識之朋友，丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法運輸、持有，竟與姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」及「黑仔」之成年男子基於共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定於民國92年11月10日20時許，以新臺幣（下同）6萬元之代價，由丙○○至高雄市前鎮區草衙包公廟附近之麵攤向姓名年籍不詳綽號「黑仔」之成年男子接運第一級毒品海洛因1批後，將毒品運送至國道一號岡山交流道附近交予姓名年籍不詳綽號「 阿仁 」之成年男子，並向「阿仁」以每塊海洛因磚65萬元之價格收取共計
260萬元之款項，再將上開款項攜回交付「黑仔」。謀議既定，丙○○遂於同日19時許，以外出找朋友之理由，邀同乙○○駕駛其所有之車號00-0000號自小客車，於同日20時許至高雄市○鎮區○○○○路某不詳茶行搭載丙○○，丙○○再告知乙○○前往包公廟附近之不詳麵攤。乙○○駕車至麵攤後，將車停在麵攤外，丙○○依先前約定，在車旁等待「黑仔」，乙○○則進入麵攤吃麵。不久「黑仔」騎機車前來，將內裝有第一級毒品海洛因磚4塊（分別以黃色膠帶包裝，合計淨重1,292.22公克，空包裝重20.73公克），外面以報紙包裹之塑膠袋1袋丟置於上開自小客車左後方即離去，丙○○見已接駁到毒品海洛因，為藏放毒品，要求正在吃麵之乙○○將後車箱打開幫忙找袋子，2人遂走到後車箱將車廂蓋打開，將上開毒品放置在後車箱，復以1件黃色塑膠雨衣覆蓋於上予以掩藏。放妥後，丙○○即催促乙○○立即離去，並換由丙○○駕車經國道1號前往岡山交流道。丙○○上車後告知乙○○所藏放之物為毒品海洛因，並以給予乙○○3萬元作為出借車輛載運毒品之代價，而乙○○明知海洛因係第一級毒品，不得運輸，仍同意丙○○之提議，並與丙○○基於共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丙○○駕駛乙○○所有上開自小客車，乙○○則坐於駕駛座旁共同運輸前揭毒品海洛因前往國道一號岡山交流道附近進行交易。嗣於同日20時35分許，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區機動海洋隊及高雄市政府警察局楠梓分局人員，在高雄縣○○鎮○○路○○○○號前攔檢搜索丙○○駕駛之上開自小客車，當場在該自小客車之後車箱查獲前開毒品海洛因磚
4塊（合計淨重1,292.22公克，空包裝重20.73公克），因而查悉上情，並扣押之。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區機動海洋隊及高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、扣案海洛因磚部分：上訴人即被告乙○○（下稱被告）之選任辯護人雖以本次員警之逕行搜索嗣後經臺灣高雄地方法院撤銷，其搜索程序已不合法；且警員攔下被告車輛時，現場警員10數人持槍要他們下車，並叫被告乙○○趴在地上，被告乙○○從未同意警員搜索車輛；又縱使警員係實施附帶搜索亦僅只及於被告之身體及立即可觸及之處所，不包括後車箱，因此搜索扣押之毒品不得作為本案之證據；若僅以扣案物品作為認定被告有罪之證據，侵害人權甚重等語為被告辯護，惟查：
㈠按刑事訴訟法第131條規定：「有左列情形之一者，檢察官
、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」本件對共犯丙○○所為之搜索扣押係經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年11月10日依據刑事訴訟法第131條第2項、調度司法警察條例第7條規定，核發實施逕行搜索指揮書予行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區機動海巡隊，對於犯罪嫌疑人丙○○駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車及其身體、物件逕行搜索，因而查獲海洛因磚4塊。然嗣後為臺灣高雄地方法院駁回其事後陳報之聲請，有臺灣高雄地方法院92年度急搜字第60號裁定在卷可稽，足認前開逕行搜索確經臺灣高雄地方法院撤銷無誤。惟依據前開刑事訴訟法之規定，縱逕行搜索執行後經臺灣高雄地方法院撤銷，審判時對於該扣得之物是否得為證據，仍有裁量權，並非當然排除其證據能力。
㈡次按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索
票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。為免受搜索人是否出於自願性之同意發生爭執，應將同意意旨記明搜索、扣押筆錄，以明責任。又依上開規定，固可在被搜索人同意之下實施無令狀之搜索，但被搜索人之同意搜索必須係出於自願性，始克相當。至於是否出於自願，應依具體個案綜合各項情況判斷之，倘若被搜索人之自由意思受到極端壓制，即應認定其所為之同意搜索非出於自願。
⒈查被告乙○○與共同被告丙○○於92年11月10日在岡山交流
道附近確遭行政院海巡署海洋巡防總局南部地區機動海巡隊及高雄市政府警察局楠梓分局等單位人員搜索、逮捕之事實，已如前述，證人即警員 邱志仁 雖於原審審理時證稱：我們有表明身份，並出示逕行搜索指揮書，詢問被告是否同意搜索，被告2人都有同意搜索等語（見原審93年12月6日審判筆錄），惟經原審勘驗本件承辦警員所錄製之現場搜索錄影帶結果為：一開始播放時，車號00-0000號自小客車後車箱已被打開，警員在後車箱搜索物品，先拿出1件黃色塑膠雨衣，後來發現1包塑膠袋內裝有以報紙包裹之物品，打開後即看到4塊黃色膠帶包裝之海洛因磚，警員詢問共犯丙○○那是什麼東西，丙○○說是4號仔，警員又問4號仔是什麼？丙○○答是毒品，警員遂向丙○○告知4項權利，並問配合警察處理有沒有意見？丙○○搖頭表示沒有意見（見原審卷第141、142頁）。是自上開警員實施搜索過程觀之，縱使認為該車輛在被告丙○○之占有使用下，實施搜索僅應得被告丙○○之同意，而將查獲毒品之後，經警方詢問被告丙○○，被告丙○○搖頭表示沒有意見之舉動，解釋為同意搜索，惟警方取得被告丙○○之同意已係在實施搜索之後；而本卷錄影帶內並未拍攝到警員於搜索之前曾詢問被告乙○○與被告丙○○是否同意搜索，則警方及海巡署隊員是否經被告2人同意而搜索該車輛，已非無疑。
⒉次查，縱使被告乙○○與丙○○確於開始搜索前同意搜索該
車輛，但被告是否出於自願性，仍須綜合一切情狀而為判斷，尤應斟酌當時之客觀環境，同意人之精神狀態及理解能力。本件跟監被告乙○○、丙○○之警力，計有3部小客車及
1部機車，於現場攔檢時，值勤人員除警員9個外，還有海巡隊隊員，被告乙○○下車後令其蹲著（詳證人甲○○、邱志仁證詞，原審93年12月6日審判筆錄），可知當時在場之警員及海巡隊隊員共計約有10數人，在國家偵查機關人力優勢展示下，一般民眾如受大批警員包圍，心理、生理自承受重大壓力，並參以其甫遭攔檢，不論同意與否，警方強力搜索該車已勢所難免，若斷然拒絕，擔心可能遭致更嚴重之強制處分，被告乙○○、丙○○於此客觀情狀下，其自由意思已受到極端壓制，即便被告此時口頭同意警員搜索，其所為之同意，當無自願性可言，尚難認警員此時已取得合法搜索之依據。
⒊復按司法警察執行搜索，扣押時應製作筆錄，記載實施之年
、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第43條之1、第42條定有明文。雖刑事訴訟法並未有「應當場制作筆錄」之規定，但由該條第4項「筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印」觀之，即寓有「應當場制作」之意。觀諸上開搜索扣押筆錄，該筆錄上雖在「依刑事訴訟法第131條之1經搜索人同意搜索」下方，有被告乙○○與丙○○之簽名及指印。惟經原審勘驗錄影帶時，並未看見警員於搜索前當場製作搜索筆錄，證人邱志仁雖於原審證述：現場行動人員出示逕行搜索指揮書，詢問被告是否同意搜索。如果被告不同意，我們就逕行搜索，但被告有同意等語（見原審93年12月6日審判筆錄），然並未提及有當場製作搜索筆錄，執行搜索警員既無法證明該搜索扣押筆錄係於對上開車輛搜索前所製作，基於國家機關對人民行使強制處分權時，其程序是否合法，應由國家機關負舉證責任原則，是尚難認警員於上開車輛搜索前，即已得被告之同意。
⒋故被告乙○○、丙○○縱使同意搜索，因非出於自願性，本件車輛搜索仍屬違法。
㈢再按，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被
告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此為刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索，其前提為合法逮捕、拘提、羈押被告時，始得為附帶搜索，且目的不在於發現證據，而在保護執法人員之安全。當日警方攔下被告丙○○駕駛之上開自小客車後並沒有先對被告2人逮捕，僅是攔下來檢查（詳證人甲○○證詞，見原審93年12月6日審判筆錄），且經原審勘驗錄影帶後，錄影帶內亦未錄得警方在搜索之前有先行以現行犯逮捕被告或進行任何逮捕動作，足認警方所進行之上開搜索，並非係於逮捕被告時所實施之附帶搜索，至警方事後雖仍有逮捕被告2人之事實，有前揭逮捕通知書2紙在卷可稽，但衡情應係於搜索發現被告2人持有扣案之海洛因磚4塊後，始以刑事訴訟法第88條第1項之現行犯規定逮捕之，因此，警方所為之搜索，亦非屬於逮捕後之附帶搜索。何況逕行搜索被告2人所使用之交通工具，應以被告2人所能立即控制之範圍為限。如警員欲搜索後車箱，不得以附帶搜索行之。
㈣此外，復查無警員搜索被告係基於其他合法之搜索程序所為
，則警員因此違法搜索所扣得之海洛因磚4塊自屬違法取得之證據。
㈤惟本件辦案之警員搜索、扣押之程序固有違法，但其因而取
得之證據，有無證據能力，仍應審酌人權保障及公共利益之維護以定之，刑事訴訟法第158條之4定有明文。依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，應審酌：⑴違背法定程序之情節、⑵違背法定程序時之主觀意圖、⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑷犯罪所生之危險或實害、⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。經查，本案警方雖係對被告違法搜索，但依證人 翁勝利 於原審審理時證稱：本件是線民檢舉丙○○涉嫌走私、販售海洛因，我們才對他跟監，當初騎機車的人丟包後，被告2人將後行李箱打開放置之後，車子開上高速公路往岡山的方向過去，之前有訊息要在岡山交易，在最適合攔檢查緝的地點我們才攔檢查緝等語（見原審93年12月6日審理筆錄），且有舉發筆錄1份在卷可稽，是警方之所以對被告搜索，是基於有線民檢舉所致，並非毫無來由即對被告搜索。且警方在接獲線報當時對於被告丙○○接運毒品所使用之交通工具、交貨地點之細節均不知，尚難據以向法院聲請搜索票，又一般交易毒品者均係在極秘密且迅速之情形下完成，是警方於查緝毒品之案件確有其時間上之急迫性，警方於跟監被告丙○○發覺有異時，確曾向高雄地方法院檢察署檢察官聲請逕行搜索指揮書，雖事後經臺灣高雄地方法院撤銷，然足見警方主觀上並無故意違背法定程序。且利用交通工具運輸毒品，若未及時將運毒者截獲，該毒品可能即由別人接駁取走，警方係因主觀上認為當時情形急迫，倘於時間上有所遲延，將無法順利查獲被告之犯行，發現證據之可能性極大大降低，有搜索之急迫性，且警方先前已請求檢察官指揮逕行搜索，其查扣海洛因磚之結果，不因是否因受臺灣高雄地方法院撤銷而有所不同。再參以車輛內查獲之海洛因磚四塊，合計淨重1,292.22公克，數量可謂龐大，若流入市面，將使多數人受害，影響所及，不僅戕害國民健康，尤其毒品足使多數人上癮，增加未來毒品供應量，而危及社會治安及政府多年宣導反毒之用心，是權衡利害輕重，基於公眾公益之考量性，以及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度，應認員警因違法搜索之可非難性較輕，自不得僅因警察人員執行程序上之瑕疵，即認扣案之上開證據無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。是以，扣案上開海洛因固屬違法取得之證據，但依上開法律規定與說明，仍應認該證據具有證據能力，合先敘明。
二、共同被告丙○○於警訊時所為之陳述部分：被告乙○○之選任辯護人辯稱：同案被告丙○○於警訊之陳述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，勘驗其警詢錄音帶與警詢筆錄不符，亦非以一問一答之方式，並無任意性，被告丙○○應由法院傳訊作證，於審判中接受被告乙○○之詰問，是其警訊中之陳述，自無證據能力云云。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。
㈡被告丙○○因所在不明，業經原審通緝，有原審通緝稿1紙
在卷可考（見原審卷第168頁），且被告丙○○於警詢陳述時尚未與外界接觸，所受之干擾及所考慮之因素較少，且距離案發時間較近，記憶較清楚，全程亦連續錄音，應認具有可信之特別情況，又為證明犯罪事實之存否所必要，是其於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，具有證據能力，得為證據。況查釋字第582號解釋僅在強調審判中如共同被告對他人不利供述有意見時，應保障其對質詰問權，並非共同被告先前之陳述亦須經詰問始有證據之適格。否則被告以外之人在警局之陳述，幾無可能經由被告詰問，則同法第159條之2豈不成具文？是尚難憑此即認被告丙○○於警訊之陳述，未經其詰問而無證據能力。又經原審勘驗被告丙○○於警詢錄音帶結果，雖與警詢筆錄所記載之內容略有不同，惟警員乃係以一問一答之方式進行詢問，亦無何非法取供之情形，有勘驗筆錄1份可按（見原審卷第
110、111頁），故被告丙○○於警詢時之陳述，應依原審勘驗之結果為其內容，而仍有證據能力。
三、共同被告丙○○於偵查及原審時所為之陳述部分：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而共同被告丙○○於偵查及原審時所為之陳述，係以被告身分所為之陳述，均未經其具結，是依上開規定，均不得以之作為認定被告乙○○犯罪事實之證據。
四、法務部調查局對扣案之海洛因所為鑑定報告部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1規定，刑事訴訟法第198條、第20
6條第1項、第208條第1項分別定有明文。且台灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關毒品之鑑定事項之鑑定機關，有該署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函及台灣高等法院檢察署92年6月23日檢文允字第0921000908號函各1份可參。
依上開說明，卷附法務部調查局93年1月7日調科壹字第220016412號鑑定通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於案發當日駕車與共同被告丙○○見面後，駕車至上址包公廟，其即至附近麵攤吃麵，嗣共同被告丙○○要其打開後車箱放置物品，再由共同被告丙○○駕車前往岡山交流道附近，並於○○鎮○○路○○○○號前為警攔檢，在車上查獲扣案之海洛因之事實固供承不諱，惟矢口否認有何運輸毒品海洛因之犯行，辯稱：我不知道那些東西是何人所有及作何用途，當時我在吃麵，根本不知道有人丟包給丙○○，後來丙○○叫我幫他打開後車箱，表示他要裝衣服，要我幫他找袋子，我完全不知道車上有毒品，丙○○也沒有說要給我3萬元，直到被警方查獲我才知道是海洛因云云。
辯護人亦以：當時光線不是很清楚，警員翁勝利既證述對於車子是否停在麵攤前面不是很確定，因而其證稱當時有人丟東西給丙○○時，被告乙○○在旁邊等語並不實在。且當時乙○○正在吃麵，吃到一半就被丙○○催促離開，將未吃完的麵打包上車繼續吃，如果乙○○知道自己運輸毒品，豈有可能輕鬆的在麵攤吃麵；又查扣之海洛因經指紋鑑定後，其上並無被告乙○○之指紋，如果以員警所指被告有將海洛因翻動藏放，何以沒有被告乙○○之指紋在上面，可見乙○○沒有碰觸到毒品，更並不知道該包東西是毒品等語資為被告辯護。經查：
㈠共同被告丙○○之友人「阿偉」於92年11月10日15時許打電
話給丙○○約定由丙○○以6萬元之代價接運海洛因，並在同日20時許到前鎮區草衙之包公廟附近麵攤等候「黑仔」交付毒品後，再將毒品載運到高速公路岡山交流道下路旁等候「阿仁」取貨付款後，將收得款項260萬回來交給「黑仔」。丙○○遂於同日19時許打電話給乙○○，邀乙○○○○鎮區○○路、佛道路口某家茶行搭載丙○○，2人見面後丙○○要求乙○○開至包公廟附近麵攤，丙○○接駁到海洛因磚後，要乙○○開後車箱以便藏放，並叫乙○○找袋子裝，另換丙○○開車。嗣於同日20時35分許，丙○○駕駛上開藏有毒品之自小客車在高雄縣○○鎮○○路○○○○號（北上下岡山交流道附近路旁）前，經警方當場查獲等情，業據共同被告丙○○於警詢時證述明確，核與證人即跟監之海巡隊員翁勝利於原審審理時證稱：乙○○開車到茶行接丙○○後，停在
1個巷子轉角旁路邊，1個騎機車男子丟包丟在車子後方1點點的路上給丙○○後，是丙○○將包裹撿起來，共同將東西置入後行李箱，車子開上高速公路往岡山的方向等語（見原審93年12月6日審理筆錄），及證人即警員 王世輝 證稱：
（搜索時）當初後車箱很明顯有報紙包裹的東西，同仁拿起來覺得很重，依照直覺把報紙掀開，裡面有磚塊的毒品（見原審93年12月6日審理筆錄）等語，亦核與被告乙○○於偵查中所供稱：我確有開車至佛公路與佛道路搭載丙○○再到
1家麵店，丙○○要他打開後車箱幫忙找袋子，之後換丙○○駕車前往岡山交流道等語（見92年度22919號偵查卷第10頁）等語相符，並有扣押目錄及照片7幀在卷可稽，復有海洛因磚4塊扣案可資佐證，且扣案之海洛因磚4塊經法務部調查局鑑驗結果，確均含有第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1,292.22公克，空包裝重20.73公克，此有該局93年1月7日調科壹字第220016412號鑑定通知書1份在卷可憑（見92年度22919號偵查卷第49頁），是共同被告丙○○前揭自白與事實相符，堪信為真實。
㈡共同被告丙○○於警詢時證稱（依原審勘驗結果）：乙○○
原本不知情，他開車來接我，我叫他用他的車子載我，在麵攤海洛因丟到車上後，就換我開車，我告訴乙○○車上有海洛因磚，這趟可賺六萬元，他開後行李箱有看，詳細塊數我不知道他知不知道。（上車後）他在吃麵，我在開車，我跟他說等一下3萬元分你，他點頭說好等語，有原審勘驗92年10月10日共同被告丙○○警詢錄音帶之筆錄可憑（見原審卷第110、111頁）。衡情若非運送之物品具有高度之風險，豈有由高雄市前鎮區包公廟運至高雄縣岡山交流道短短之距離即可獲得高達3萬元報酬？且被告乙○○於偵查中亦供稱：丙○○要他打開後車箱幫忙找袋子，之後換丙○○駕車前往岡山交流道等語（見92年度22919號偵查卷第10頁），另當時跟監之警員即證人翁勝利於原審審理時證稱：騎機車男子丟包後，丙○○將包裹撿起來，與乙○○交談後，共同將東西置入後行李箱等語（見原審卷第230頁），及警員即證人甲○○證稱：我看到被告2人即刻將該包裹放置於行李箱，當時2人將行李箱打開來整理等語（見原審卷第207、21
2頁），是以若共同被告丙○○所放置之物，係屬合法之物品，一般常情無非放在手中或後座椅墊上，何需大費周章將後車箱打開，另找袋子裝，並加以掩飾，所為無非避免為他人察覺；再參以本件毒品查獲時，黃色膠帶包裹之海洛因外面尚有以報紙包覆再裝入塑膠袋中，此有照片7幀附卷可稽，惟此尚嫌不足，又在塑膠袋外面覆蓋1黃色塑膠雨衣加以掩飾藏匿等情，業經原審勘驗現場搜索錄影帶屬實（見原審卷第141、142頁），苟非運送之物品性質特殊，具有高度之風險性，否則何以須將之隱藏於黃色塑膠雨衣下？況共同被告丙○○接得毒品時，被告乙○○正在吃麵，經共同開啟後車箱放置後，不待被告乙○○吃完就倉促匆忙將麵打包帶走，是被告乙○○理當知悉所放置於後車箱運送之物品為毒品海洛因甚明；若共同被告丙○○未經被告乙○○同意運送並給予報酬，豈敢冒著被檢舉判刑之風險駕駛被告乙○○之車輛運送毒品海洛因？又共同被告丙○○與被告乙○○間並無恩怨，業據被告乙○○於原審審理時 陳明 在卷，則共同被告丙○○明知運輸第一級毒品涉及重刑追訴之風險，當無故意連累、攀誣構陷被告乙○○之理。是被告乙○○確有因圖得3萬元之報酬而以上開自小客車與共同被告丙○○共同運輸毒品無訛。
㈢辯護人復為被告乙○○辯稱：當時已經是晚上，警員翁勝利
、甲○○當時跟監之距離離被告乙○○上開車子，先稱約50公尺，又改稱30、40公尺，已前後不一，且夜間光線不足，以如此之距離並不能看清楚停在麵攤前的車牌，並提出與當時同為夜間所拍攝之照片為證，且從警員翁勝利的角度並不能看清楚被告乙○○與丙○○之舉動，是警員翁勝利證稱其有看到2人在後車箱翻動藏放顯屬不可能云云。惟查：證人翁勝利於原審審理時證稱：乙○○的車子後來停在1個巷子轉角旁路邊，因為有1個角度，所以是否是麵攤看不清楚。
但當時看得清楚乙○○的車號，我們監控的位置與乙○○車子同1邊，但他們那邊有燈光，我們這邊沒有。乙○○車輛號碼是我通知其他車輛，所以當時確實看得清楚車牌號碼，且丙○○將包裹撿起來，與乙○○交談後，共同將東西置入後行李箱等語（見原審卷第226至231頁），及證人甲○○證稱：我看到被告2人即刻將該包裹放置於行李箱，當時2人將行李箱打開來整理，整理行李箱的地方是在1個有鐵皮屋、前面有麵攤的地方，光線不是很清楚，但是可以看到他們的車牌號碼等語（見原審卷第207、212頁）。參以夜間攝影所拍攝照片之明暗及清晰度，與相機設定之曝光條件以及當時相機是否處於穩定狀態有關，與人體的眼睛相比之下，眼睛經由瞳孔能因應光度的強弱，調節大小，在暗黑的情況下，引入更多的光線。是以被告乙○○所提出自距離麵攤50公尺所拍攝之照片，已無法辨識停在麵攤前之車牌號碼，但是證人翁勝利與甲○○均稱可以看到被告乙○○的車輛號碼及被告2人之舉動。更何況如證人翁勝利與甲○○看不清車號，如何通知其他車輛跟監？是被告乙○○所提出之照片，不足為對被告有利之認定。又此部分事證已甚明確，被告聲請夜間至現場勘驗，核無必要，並予敘明。
㈣辯護人復辯稱：查扣之毒品經鑑驗結果，其上並無被告乙○
○之指紋，可見被告乙○○並沒有碰到該毒品，更未因而發現該物品即為毒品海洛因云云。惟扣案之海洛因磚4塊，經採得之指紋送請內政部警政署刑事警察局比對結果，其中在編號⑵之海洛因磚外包之膠帶上所採獲之編號Ｂ２、Ｂ３指紋分別與 郭祈發 指紋卡之右中指、右環指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局92年12月23日刑紋字地0000000000號鑑驗書在卷可稽，是本件扣得之海洛因磚上，除郭祈發之指紋外，並未留有任何1枚被告乙○○或共同被告丙○○之指紋。惟查，欲避免留下指紋之方法多端，諸如戴手套、透過其他衣物接觸或刻意擦拭等，均不會留下指紋。本件共同被告丙○○拿到海洛因磚後確有將之放置在該車後車箱，業據共同被告丙○○、被告乙○○供述明確，既然共同被告丙○○當時確有翻動藏放該海洛因磚，然亦未採得共同被告丙○○之指紋，此即可證明其2人確均採取避免留下指紋之措施，則該海洛因磚有無被告乙○○之指紋，已不影響被告乙○○知情並參與運輸毒品之認定。
㈤縱上所述，被告乙○○辯稱其不知共同被告丙○○將海洛因
毒品放在其所有自小客車之後車箱，共同被告丙○○也沒有告知給予3萬元作為共同運輸海洛因之報酬云云，其前揭辯詞，無非畏罪卸責之詞，自不足採信。本件事證明確，被告乙○○之上開犯行洵堪認定。
㈥被告乙○○另聲請傳訊證人即共同被告丙○○，經本院以傳
票通知其到庭作證，惟未到庭，有本院送達證書2紙可按，且共同被告丙○○因所在不明，業經原審通緝，亦有原審通緝稿1紙在卷可考（見原審卷第168頁），是其無法傳喚，辯護人因而聲請停止審判，惟此亦與刑事訴訟法第294條至第297條所規定停止審判之要件不符，附此敘明。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。被告乙○○與丙○○2人間，就上開運輸第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告並非主謀，所運輸之毒品尚未至交易處所即為警查獲，且尚未因此而得任何利益，如科以最輕本刑之無期徒刑猶嫌過重，其犯罪情狀，在客觀上尚可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其法定本刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條第2項、第59條規定，並審酌被告乙○○為心智成熟之成年人，明知海洛因係毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除戕害個人身心，亦足至家庭破碎、腐蝕民心國基，危害至深且鉅，且運輸之毒品數量非微，助長毒品之氾濫、危害國人身心健康及社會安全，情節不輕，本不宜輕縱，惟念其原不知情，嗣因情誼所困未予堅拒，且僅因貪圖小利，致罹重典，其又非主謀者，所運輸之毒品尚未至交易處所即為警查獲，尚未因此而得利等一切情狀，認如科以最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上尚可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其法定本刑，量處有期徒刑8年，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項宣告褫奪公權5年。並敘明扣案之第一級毒品海洛因磚4塊（合計淨重1,292.22公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；海洛因之外包裝（重20.73公克），具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於運輸，係供運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；另扣案之手機NOKIA-8850（含
SIM卡0000000000號1枚）、NOKIA-3310（含SIM卡0000000000號1枚），因與被告乙○○涉犯本件運輸毒品犯行無關連性，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月25日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。