裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(二)字第516號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(二)字第516號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第721號中華民國92年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第2962號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。
扣案安非他命壹小包（淨重零點參捌公克），沒收銷燬之；外包裝重零點壹捌公克、門號0000000000號行動電話壹支均沒收。
事實
一、丙○○自民國九十年底即有施用第二級毒品安非他命之習慣，並曾向林 建成 （應由檢察官另行偵辦）購買安非他命供自己施用，丙○○、 吳國明 、甲○○均係臺南市安平地區之居民，彼此間有認識，吳國明因風聞丙○○替 林建成 販賣安非他命，而販賣毒品價錢太貴致心生不滿，為配合警方查緝，於九十一年三月十四日下午一、二時許，在台南市○○路○○○號一樓之七甲○○住處借用電話（00）0000000號，撥打丙○○行動電話（門號0000000000），向丙○○表示幫忙其購買新台幣（下同）二千元一包之安非他命，丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓，丙○○竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，遂以其行動電話撥打林建成行動電話（門號0000000000），向林建成告知購買安非他命訊息，經林建成允諾出售後，於同日下午三時許，前往台南市○○路○段○○○號郭綜合醫院，向林建成以二千元價額購買一小包安非他命。隨即於同日下午三時十四分許，持至台南市安平區「安億橋」旁，欲將該包安非他命，著手轉讓交付予吳國明（甲○○陪同在場）時，因吳國明嫌該包安非他命太少，二千元價格太貴，致未及轉讓交付，經在場埋伏員警當場查獲而未得逞，並在丙○○身上扣得該安非他命一小包（驗餘淨重○．三八公克），且於同日下午四時許前往台南市○○區○○街十二之三號五樓丙○○住處搜索，扣得丙○○所有供本案轉讓毒品所用之上開門號0000000000號行動電話乙支及其另供施用安非他命所用玻璃吸食管一支等物。
二、案經台南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人吳國明於警詢中所為之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，如台南市警察局第四分局查獲涉嫌毒品危害防治條例毒品初步檢驗報告書、臺灣大哥大股份有限公司檢送0000000000號基本資料查詢單、0000000000號通聯記錄、和信電訊股份有限公司檢送0000000000號基本資料、郭綜合醫院九十一年六月五日 郭綜發 字第二一五三號函一份，公訴人、被告及其指定辯護人於審判程序中對於前述證人於警詢中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。至被告及其指定辯護人於本院準備程序中聲請傳訊證人吳國明到庭，惟查證人吳國明業已九十四年十月十三日死亡等情，此有戶籍謄本一件在卷可憑（見本院更一審卷第五八頁），又證人甲○○亦於九十四年十一月二十七日死亡，此有其個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院更二審卷第七八頁），自是無從傳訊，合先說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣、轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：吳國明叫伊去向林建成以二千元購入該包安非他命，伊只是幫吳國明去向林建成以二千購入該包毒品，伊沒有從中賺取任何價差，伊已將安非他命交至吳國明手中，伊未與林建成共同販賣云云。
二、經查：
（一）被告於警詢時供述：「（你今因何事被警方帶至本分局製作筆錄？）因為我被人拜託去買安非他命，而被警方從手上取出長壽香煙盒內裝有安非他命乙小包，而被警方帶回製作筆錄。」、「（當場警方查獲你持有安非他命時，現場是否有其他人在場？）當場還有二個人，他們叫我幫他買安非他命的人。」、「（你所持有之安非他命是向何人購買？代價為何？）是向一位綽號『建成』之男子購買的，那一小包安非他命買新台幣二千元。」、「（你是於何時？何地向『建成』之男子購買？）是在今天下午15時左右在台南市○○路○段『郭綜合醫院』前向『建成』購買。」、「我是以我的手機打0000000000向綽號『建成』之男子購買聯絡。」、「（警方查獲你時，吳國明是否在場做何事？）在場，因為吳國明與甲○○一起來，吳國明看到我持有之安非他命，吳國明表示太小包，跟我講拿回去退還。」等語（見偵字第二九六二號偵查卷第七頁背面、第八頁），應認被告所供述其係受證人吳國明、甲○○所託而於上開時地向綽號「建成」以二千元價額購買安非他命一包，交付時為證人吳國明嫌少致未轉讓。
（二）被告於偵查中供述：「（攜帶安非他命做何？）甲○○叫我去買，甲○○和吳國明一起來的。而吳國明對我說0.6公克不值二千元要我拿去還，然後警察就來了。」、「（何以幫甲○○買安非他命？）因為他一直拜託我，而我購買的對象，他也認識。」、「（安非他命向何人購買？時間？）『建成』。是今日下午三時在郭綜合醫院向『建成』購買。」云云（見偵查卷第二一頁正面），被告供述亦係受甲○○所託而向綽號「建成」購買安非他命。嗣於偵查中並供述：「（警訊中說有人拜託你幫他們買毒品？）是吳國明、甲○○，吳綽號『 七仔明 』，林綽號『 阿七 』，是阿七打電話給我，是當日下午1時多左右開始打，『阿七』一直打電話要我幫他買二千，後來又說買三千分二包，所以我打給『建成』，『建成』說沒有三千，只有二千元的貨，所以後來買二千。」、「（如何與『建成』聯絡？）電話聯絡，我以行動0000000000打給建成0000000000的電話聯絡我，我1時多就打給他，當天打了很多通。」、「（91.3.14下午被警查扣之0.6公克毒品，何來？）向『建成』買的，是『阿七』、『七仔明』要吃叫我幫他們買。」等語（見偵查卷第三七頁背面），被告供述係受證人甲○○所託而購買安非他命。復於偵查中供陳：「（91.3.14當天被查獲是七仔明與甲○○要你幫他們買？）當天是他們打電話給我說要買「糖仔」及嗎啡，我本來是不要，但他們一直吵我，我才幫他們買。」、「（『建成』要你拿貨給他們，有無代價？）沒有。」云云（見偵查卷第五八頁背面、第五九頁正面），被告後供述係受證人吳國明、甲○○所委託而向建成購買安非他命。
（三）被告於原審供述：「（吳國明供稱你就是販賣毒品與伊之人，有何意見？）是吳國明叫我去買的。」、「（對證人吳國明、林建成之證述有何意見？）我是到郭綜合醫院拿毒品，我不是去跟他借錢，我不隨便跟人借錢，林建成所言不實在，當天是吳國明、甲○○有打電話給我叫我幫他們買毒品，我不願意，他們一直打電話來干擾我，後來我逼不得已，才去郭綜合醫院以二千元跟林建成買扣案的安非他命回來，回來安平，三點多左右在安平區公所有碰到吳國明、甲○○，他們不跟我拿，叫我拿去安億橋交給他，我就去安億橋，我將安非他命放在香菸盒裡面，交給吳國明，吳國明拿了說怎麼這麼少，叫我去還給人家，旁邊警察就過來抓我。」、「甲○○他也有跟我聯絡要買安非他命，吳國明也有打電話跟我聯絡要買安非他命。甲○○打電話跟我說：吳國明問我那裡有無「糖」可以賣？我說我沒有在賣那個東西。」、「甲○○打完電話後。吳國明有再打好幾通電話給我，意思是要我幫他去向別人買。」、「我沒有販賣，只是幫吳國明向「建成」的人買入安非他命，要供他施用，從中沒有賺取任何價差，他叫我去向『建成」買壹包二千元，我回來尚未向他收取二千元就被警察抓到。」、「（你為何願意無償幫吳國明買安非他命？你是否有從中牟利？你是否跟林建成一起販賣？）我跟他沒有什麼特殊關係，不知道那天為何跟甲○○一起打電話叫我幫他買，我本來不跟他買，因為他一再打電話叫我幫他買，我才幫他買的。我真的沒有從中賺取任何代價。我沒有跟林建成一起販賣。」等語（見原審卷第十八頁、第五二頁、第八六頁、第一０三頁、第一二四頁），足見被告所供述，係證人甲○○、吳國明在證人甲○○住處以甲○○之市內電話，先後與其連絡購買毒品，而證人甲○○係替證人吳國明委託被告購買，是認被告於警詢、偵查中所供述係受證人甲○○、吳國明或受證人甲○○委託購買安非他命等情，應認係證人吳國明在證人甲○○處打電話給被告，而且證人甲○○亦曾與被告連絡，惟係由證人吳國明託證人甲○○所打，故而被告應有誤認其係受證人甲○○、吳國明或證人甲○○委託，應認被告僅係受證人吳國明委託購買安非他命，較平實可信。
（四）被告於本院上訴審供述：「（當天吳國明是否有打0000000000電話給你？）有，是吳國明打給我的。」云云（見本院上訴卷第二七頁）、於本院更二審供述：「（你
總共幫吳國明拿過幾次毒品？）只有這一次。」、「是吳國明叫我向林建成拿毒品的，但我沒有販賣毒品。」云云（見本院更二審卷第五六頁、第八八頁），依被告所供述
，應認被告係受證人吳國明所委託，而向綽號「建成」者購買安非他命，應無疑義。
（五）被告雖否認有何販賣安非他命之行為，且查除證人吳國明之唯一指證外，並無查獲任何販賣安非他命之工具或者大量之安非他命，則被告是否有販賣安非他命之情事，尚屬可疑，惟被告對於上述有受證人吳國明委託而向綽號「建成」者業已購入扣案安非他命，並在上開地點欲交付扣案安非他命時經警查獲而未遂等情之自白，認尚須以其他補強證據證明其確與事實相符，始保障被告之自白之真實性。
（六）再者被告於警訊、偵查中坦承：以其0000000000行動電話聯絡林建成行動電話0000000000後，至台南市○○路○段○○○號郭綜合醫院，向林建成拿取一小包安非他命。再於同日下午三時十四分許，至台南市安平區「安億橋」旁，欲以二千元之價格，將該包安非他命交予吳國明，而為在場埋伏之員警查獲等事（見警卷第七頁背面、第八頁、第二十一頁、第三十七頁正背面），而案發九十一年三月十四日下午一、二時許，甲○○住處電話（00）0000000號，確有與被告行動電話（門號0000000000）通話，被告行動電話（門
號0000000000），確有與林建成之行動電話（門號0000000000）通話，有台灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄表可參（見偵查卷第五十二頁），林建成行動電話門號為0000000000，亦有和信電訊股份有限公司之用戶年籍資料表附卷足憑（見偵查卷第六
十三、六十四頁），證人林建成承認：行動電話門號為0000000000，當天被告有打電話給他（見偵查卷第八十二頁背面），再者，林建成確於案發交易日，前往郭綜合醫院就醫，亦有該院函乙份在卷足稽（見偵查卷第
八十八、八十九頁），且有其供本案所用之該安非他命一小包、門號0000000000行動電話乙支扣案足資佐證，該扣案安非他命經送法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命成分（淨重零點參捌公克、外包裝重零點壹捌公克），有該局九十一年九月四日檢驗通知書在卷足憑（見原審卷第三十四頁）。
（七）按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第三二一四號判決意旨參照）。查證人吳國明於警詢時證述：「（你曾於何時何地向丙○○購買毒品，共幾次？每次數量金額多少？）我曾於兩個月前，即約91年1月間在台南市安平區安億橋旁向丙○○購買一次二級毒品安非他命價值三千元，就只有購買這一次。」等語（見偵查卷第六頁背面），於偵查中亦稱：「（是否向丙○○買毒品？）我向她買過一次，是在一個月前，我是在安億橋下向她買的。」等語（見偵查卷第三二頁）、於原審中結證：「（當天是否你去報警取締？）是的。」、「（你剛才不是
說是甲○○叫你載他去現場，沒有說要去做何事？為何你會去報警？）是甲○○跟我說叫我載他去買安非他命，剛才是丙○○在場，我不好意思得罪他，所以才沒有說實話。」、「（甲○○跟你說是直接向丙○○買安非他命，還是要拜託丙○○幫他向人買安非他命？）甲○○只是跟我說約丙○○約好二點鐘，在安億橋下交易安非他命。」、「（甲○○上次開庭時為何供稱你當天有在他家打他客廳電話？）我是自己跑到外面打給警方報案的，我是用我自己的大哥大打的，當天我並沒有與丙○○聯絡過。」、「（丙○○被查獲當天，為何你要報警？）因為他販賣毒品
賣的價錢太貴，賺太多，我不滿，才報警抓他。外界風聲都說他替建成的人賣毒品。」、「（當天你是否有嫌丙○○所賣的安非他命一點點就要賣二千元，叫她拿回去還他？）事實上有這回事。在甲○○家裡我聽甲○○跟丙○○打完電話後，甲○○跟我講說丙○○說要等她去跟建成的人拿。」、「（通常二千元可以買多少安非他命？）絕對比她賣的還多，她賣的比較貴，她賣的約只價值一千元的東西而已。」（見原審卷第四八頁、第四九頁、第一三三頁、第一三四頁），依上證人吳國明所證述係在九十一年一月間向被告購買安非他命一次，價額係三千元，又證人吳國明既係在查獲前即向警方檢舉被告販賣安非他命等情，此經證人即警員丁○○於本院更二審審理時結證明確（五一頁、第五二頁），何以查獲時係由證人吳國明與被告接洽，並向被告稱安非他命分量太少要退貨等情，此經證人 孫慧娟 於原審審理時之目睹交易情形相符（見原審卷第九八頁），惟與證人甲○○於原審審理時結證：吳國明以其住處電話向被告丙○○聯絡購買安非他命及陪同吳國明前往現場交易之情節不相符合，應認證人吳國明指證被告販賣安非他命一事，尚具重大瑕疵，尚難資為被告販賣安非他命之不利認定，實應認證人吳國明係委託被告購買安非他命，較為可信，則被告受證人吳國明委託購買安非他命之行為，在法律上之評價，應僅以轉讓第二級毒品罪論處。而被告受證人吳國明委託後，在主觀上被告原即有轉讓安非他命之犯罪意思，並在客觀上確已著手於轉讓安非他命犯罪行為之實行，應認被告並非原無犯罪意思，而由警方設計誘陷，上情應與陷害教唆迴然有別，被告之指定辯護人辯稱本案係陷害教唆等情，實不足採。
（八）證人林建成於原審審理時供稱：當天伊在郭綜合醫院吞胃鏡，伊家人說有一通電話在找伊，那時伊大哥大是由伊家人保管，家人沒有跟我說是何人打來的，也不知道打來作何事，也不知道是否是丙○○打來的，後來丙○○大約是當天下午一點有來找伊，他說他不夠錢，要跟伊借錢，沒有跟伊說借錢要做何事，好像是要跟伊借一千或是二千元，伊已經不記得當天是幾月幾日，距離現在已經好幾個月云云（見一審卷第五十頁），否認案發時，有拿安非他命給被告之事。惟被告於警訊、偵查中即供承：以其0000000000行動電話聯絡林建成行動電話0000000000後，至台南市○○路○段○○○號郭綜合醫院，向林建成拿取一小包安非他命等情，且被告行動電話（門號0000000000），確有與林建成行動電話（門號0000000000）通話，林建成確於案發交易日，前往郭綜合醫院就診，此部分林建成構成販賣安非他命無疑，應由公訴人另行偵辦追訴。
三、本件事證明確，被告轉讓第二級毒品之犯行，足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。
（二）查被告行為時刑法第二十五條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」；第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」；嗣被告行為後中華民國刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中：第二十五條第一項、第二項修正為同條第一項、第二項前段，第二十六條前段修正為第二十五條第二項後段規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，上開修法前後規定，對於未遂犯之規定均相同，僅係條文號次變更而已，而應依行為時法之第二十五條、第二十六條前段規定加以適用。
（三）罰金刑部分：被告行為時與裁判時，其中罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱第二級毒品，被告轉讓安非他命未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第二項轉讓第二級毒品未遂罪。
公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項販賣第二級毒品未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟上開基本犯罪事實同一，自應變更起訴法條。
三、被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其進而轉讓之高度行為所吸收，不復另論。
四、被告已著手轉讓行為之實施而未遂，為未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確，因予被告論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決對被告上開行為，論以與林建成共同販賣第二級毒品罪論處，及未及就罰金最低度刑比較新舊法，實有未合。
（二）原判決扣案之安非他命外包裝，原判決僅沒收安非他命，未予沒收其外包裝，洵有違誤。
（三）且於事實欄載明有扣案玻璃吸食管一支，卻未說明此物是否應予沒收，稍有疏失。
（四）原判決對於未扣案之行動電話即林建成所有之0000000000號宣告沒收，並有未洽。
二、綜上所陳，被告上訴意旨猶否認犯罪，雖無足取。但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告品性、智識程度、生活狀況、轉讓安非他命對他人身體之危害，犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示懲儆。
三、扣案安非他命一小包（淨重○．三八公克），係本件查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、扣案外包裝重○．一八公克、乃用以分裝小量安非他命，具防止安非他命裸露、逸出及潮濕功能；扣案之行動電話一支（門號0000000000），均係被告所有且供轉讓安非他命犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
五、至扣案之供施用安非他命用之玻璃吸食管一支，則係被告施用安非他命所用之器具，尚非供本案轉讓安非他命所用之物，不予宣告沒收。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
二、毒品危害防制條例第八條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。
三、刑法第十一條前段、修正前刑法第二十六條前段。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國96年4月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項、第五項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。