臺灣高等法院臺南分院97年度重上更(四)字第200號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院97年重上更(四)字第200號刑事判決

裁判日期：民國97年08月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(四)字第200號上訴人即被告甲○○
現於台灣 台南 監獄台南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第七二一號中華民國九十二年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第二九六二號），提起上訴，經最高法院第四次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案安非他命壹小包（淨重零點叁捌公克），沒收銷燬之；外包裝重零點壹捌公克、門號0000000000號行動電話壹支沒收。
事實
一、 吳國明 因不滿甲○○（有施用毒品前科）販賣毒品之價格太貴，而向警方檢舉甲○○販賣毒品，於民國（下同）九十一年三月十四日下午一、二時許，在台南市○○路○○○號一樓之七 林秋雄 住處借用電話（00）0000000號，撥打甲○○行動電話（門號0000000000），向甲○○稱欲以新台幣（下同）二千元購買一包安非他命，甲○○遂以其行動電話撥打 林建成 （已成年，應由檢察官另行偵辦）行動電話（門號0000000000），向林建成告知該交易訊息，經林建成允諾出售後，於同日下午三時許，前往台南市○○路○段○○○號郭綜合醫院，向林建成拿取一小包安非他命。渠二人乃基於共同意圖營利之犯意聯絡，推由甲○○於同日下午三時十四分許，至台南市安平區「安億橋」旁，手持該包安非他命，著手以新台幣（下同）二千元價格，販賣該包安非他命予吳國明（林秋雄陪同在場）時，因吳國明故意嫌該包安非他命太少，二千元價格太貴，推延交易時間，以利警方查緝，致未及交貨收款，即被在場埋伏員警當場查獲而未得逞，並在甲○○身上扣得該安非他命一小包（驗餘淨重○．三八公克，包裝重○．一八公克），且於同日下午四時許前往台南市○○區○○街十二之三號五樓甲○○住處搜索，扣得甲○○所有供本案販賣毒品所用之上開門號0000000000號行動電話乙支及其另供施用安非他命所用玻璃吸食管一支等物。
二、案經台南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。
查證人吳國明於警詢中所為之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告於審判程序中對之未為爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：吳國明叫伊去向林建成以二千元購入該包安非他命，伊只是幫吳國明去向林建成以二千購入該包毒品，伊沒有從中賺取任何價差，伊未與林建成共同販賣云云。
二、經查：
（一）前揭犯罪事實，業據吳國明於警訊、偵查中及原審審理結證綦詳（見偵查卷第六頁、第三十二頁、一審卷第一三三、一三四頁），核與證人林秋雄於原審審理時結證：吳國明以其住處電話向被告甲○○聯絡購買安非他命及陪同吳國明前往現場交易之情節（見一審卷第二十九頁、第八十三頁）、證人即承辦警員 鍾見清 於原審審理時結證之查獲情節（見一審卷第六十七頁）、證人 孫慧娟 於原審審理時結證之目睹交易情節（見一審卷第九十八頁），均相符合；且被告於警訊、偵查中坦承：以其0000000000行動電話聯絡林建成行動電話0000000000後，至台南市○○路○段○○○號郭綜合醫院，向林建成拿取一小包安非他命。再於同日下午三時十四分許，至台南市安平區「安億橋」旁，欲以二千元之價格，將該包安非他命交予吳國明，而為在場埋伏之員警查獲等事（見警卷第七頁背面、第八頁、第二十一頁、第三十七頁正背面），而案發九十一年三月十四日下午一、二時許，林秋雄住處電話（00）0000000號，確有與被告行動電話（門號0000000000）通話，被告行動電話（門號0000000000），確有與林建成之行動電話（門號0000000000）通話，有台灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄表可參（見偵查卷第五十二頁），林建成行動電話門號為0000000000，亦有和信電訊股份有限公司之用戶年籍資料表附卷足憑（見偵查卷第六
十三、六十四頁），證人林建成於偵查中承認：行動電話門號為0000000000，當天被告有打電話給他（見偵查卷第八十二頁背面），再者，林建成確於案發交易日，前往郭綜合醫院就醫，亦有該院函乙份在卷足稽（見偵查卷第八十八、八十九頁），且有其供本案販賣毒品用之該安非他命乙小包、門號0000000000行動電話乙支扣案足資佐證，該扣案安非他命經送法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命成分（淨重零點叁捌公克、包裝重零點壹捌公克），有該局九十一年九月四日檢驗通知書在卷足憑（見一審卷第三十四頁）。
（二）證人吳國明於原審證述：「因為她（指被告）販賣毒品價錢太貴，賺太多，我不滿，才報警抓她，外界風聲都說她替『建成』（指林建成）的人賣毒品」（見原審卷第一三三頁）。依其供述之內容，係基於其本人之經驗，因不滿被告販賣毒品之價錢太貴，而向警察檢舉被告販賣毒品。按倘犯罪行為人本有犯罪之意思，警方於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪。此與行為人原無犯罪之意思，純因警方人員之設計誘陷，以誘使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕之「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，警方復伺機逮捕，該「陷害教唆」係以不正當手段故入人罪，被陷害者不成立犯罪之情形，迥然有別。本件係吳國明因不滿被告以前曾販賣毒品之價錢太貴，而向警察檢舉被告販賣毒品，且證人即承辦警員鍾見清於本院更一審證述：「吳國明是在十一時許打電話進來檢舉，我們請他下午一時來做筆錄，他是做完筆錄後他打我的手機及刑事組說他們要交易，我們才去埋伏的」。則被告應已有販賣安非他命之意思，適因吳國明不滿其售價太高，而向警察檢舉，經警佈線查獲，此係警方辦案方法，與陷害教唆有別，被告辯稱為陷害教唆，尚非可採。
（三） 吳國明確 有向被告買第二級毒品：證人吳國明於警詢時證述：「（你曾於何時何地向甲○○購買毒品，共幾次？每次數量金額多少？）我曾於兩個月前，即約91年1月間在台南市安平區安億橋旁向甲○○購買一次二級毒品安非他
命價值三千元，就只有購買這一次。」等語（見偵查卷第六頁背面），於偵查中亦稱：「（是否向甲○○買毒品？）我向她買過一次，是在一個月前，我是在安億橋下向她買的。」等語（見偵查卷第三二頁）、於原審中結證：「（當天是否你去報警取締？）是的。」、「（你剛才不是說是林秋雄叫你載他去現場，沒有說要去做何事？為何你會去報警？）是林秋雄跟我說叫我載他去買安非他命，剛才是甲○○在場，我不好意思得罪他，所以才沒有說實話。」、「（甲○○被查獲當天，為何你要報警？）因為他販賣毒品賣的價錢太貴，賺太多，我不滿，才報警抓他。外界風聲都說他替建成的人賣毒品。」、「（當天你是否有嫌甲○○所賣的安非他命一點點就要賣二千元，叫她拿回去還他？）事實上有這回事。在林秋雄家裡我聽林秋雄跟甲○○打完電話後，林秋雄跟我講說甲○○說要等她去跟建成的人拿。」、「（通常二千元可以買多少安非他命？）絕對比她賣的還多，她賣的比較貴，她賣的約只價值一千元的東西而已。」（見原審卷第一三三頁、第一三四頁），而被告亦供稱是吳國明打電話給被告說要買安非他命（見本院凖備程序筆錄及審理筆錄），故應係吳國明向被告表示要買安非他命，而非林秋雄，證人林秋雄於原審證稱：「當天是吳國明在我家打電話，他跟誰聯絡我不清楚，他載我到安億橋，沒有跟我說要做什麼。」；「當天他在我家沒有告訴我要做什麼，他是打完電話後才跟我說他要去找甲○○，沒有跟我說他找甲○○做什麼。」等語（見原審卷第八十二至八十七頁）應可採信。吳國明另證稱：「（林秋雄跟你說是直接向甲○○買安非他命，還是要拜託甲○○幫他向人買安非他命？）林秋雄只是跟我說約甲○○約好二點鐘，在安億橋下交易安非他命。」、「（林秋雄上次開庭時為何供稱你當天有在他家打他客廳電話？）我是自己跑到外面打給警方報案的，我是用我自己的大哥大打的，當天我並沒有與甲○○聯絡過。」（見原審卷第四八頁、第四九頁）應非事實而不可採。
（四）被告有販賣第二級毒品意圖：按安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）。又安非他命販入成本不菲，被告於審理中供稱：其與吳國明僅係小時候之鄰居云云（見一審卷第一二三頁），為吳國明否認為鄰居（見一審卷第一三三頁），足見該二人既非至親或有特殊之情誼關係，則衡諸常情其與林建成販賣安非他命予吳國明，自不可能甘冒遭販賣毒品罪重刑追訴之風險，而未有從中營利之意圖之理，即吳國明於原審審理時亦結稱：甲○○有從中牟利，否則如何生活；她賣的比較貴，她賣的約只價值壹仟元的東西而已等語（見一審卷第一三四頁），原審質之林秋雄：「你們二人是否有叫甲○○幫你們去向『建成』的人買安非他命？」答：「沒有。是吳國明到我家找我，說他要去買安非他命」（見一審卷第三十頁），證明係直接向被告購買安非他命，非請被告幫忙購買安非他命，足見被告販賣該包安非他命予吳國明，而有意圖營利之事實，亦足認定。
（五）被告與林建成共同販賣：被告供稱伊接到吳國明電話，要買安非他命後，即向林建成拿安非他命，至安億橋下欲交給吳國明等情，證人林建成於原審審理時供稱：當天伊在郭綜合醫院吞胃鏡，伊家人說有一通電話在找伊，那時伊大哥大是由伊家人保管，家人沒有跟我說是何人打來的，也不知道打來作何事，也不知道是否是甲○○打來的，後來甲○○大約是當天下午一點有來找伊，他說他不夠錢，要跟伊借錢，沒有跟伊說借錢要做何事，好像是要跟伊借一千或是二千元，伊已經不記得當天是幾月幾日，距離現在已經好幾個月云云（見一審卷第五十頁），否認案發時，有拿安非他命給被告之事。惟被告於警訊、偵查中即供承：以其0000000000行動電話聯絡林建成行動電話0000000000後，至台南市○○路○段○○○號郭綜合醫院，向林建成拿取一小包安非他命等情，且被告行動電話（門號0000000000），確有與林建成行動電話（門號0000000000）通話，林建成確於案發交易日，前往郭綜合醫院就診，事證甚明，是林建成係與被告共同販賣安非他命無疑，林建成尚難辭共同正犯罪責，所供無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。林建成此部分應由公訴人另行偵辦追訴。
(六)綜上所述，本件罪證明確。被告所辯係幫吳國明購買安非他命云云，純係事後避重就輕之詞，不足採信。被告販賣安非他命犯行堪以認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱第二級毒品，被告販賣安非他命未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項第二項販賣第二級毒品未遂罪（按買受人吳國明得係為配合警方查緝被告之販賣犯行，而與被告虛為交易安非他命之合意，致被告甫依約攜毒前往，未及交貨及收款，即遭埋伏警察逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，故被告此部份所為自僅成立未遂罪責，最高法院九十年度台上字第二八九七號判決意旨參照）。
四、新舊法比較適用：
（一）【刑法第三十三條第五款罰金刑之適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利。
（二）刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，新舊法比較適用結果，應適用修正時之規定。
五、被告與林建成彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。被告已著手販賣行為之實施而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
六、按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。本件被告僅販賣總值為二千元之安非他命予吳國明未遂，數量不多，情節輕微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，其主觀惡性及客觀犯罪情節顯非重大，其觸法定刑為七年以上有期徒刑之重典，顯有情輕法重情事，犯罪情狀堪可憫恕，如科以法定最低度刑即無期徒刑，仍嫌過苛，爰依刑法第59條情形，酌量減輕其刑（大法官釋字263號解釋參照）。
七、原審以被告罪證明確，因予被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠扣案之安非他命有包裝，原判決僅沒收安非他命，未予沒收其外包裝，洵有違誤；且於事實欄載明有扣案玻璃吸食管一支，郤未說明此物是否應予沒收，亦有疏漏。㈡原判決未及比較新舊法。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自應由本院撤銷改判之。爰審酌被告有施用毒品前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，復販賣安非他命牟利，犯後避重就輕，尚乏悔意，惟販賣之數量甚微，尚未得逞，情節非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案安非他命乙小包（淨重○．三八公克）係查獲之毒品，應宣告沒收銷燬之；扣案包裝重○．一八公克、及行動電話（門號0000000000），係被告供本案所有供販賣安非他命所用之物，依法宣告沒收。至扣案之供施用安非他命用之玻璃吸食管一支，則係被告施用安非他命所用之器具，尚非供本案販賣安非他命所用之物，不予宣告沒收。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第26條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國97年8月19日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國97年8月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。