裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1276號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1276號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張蓁騏律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 藍庭光 律師
劉志卿 律師上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第372號中華民國95年10月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署94年度選偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑捌月。扣案菜刀壹把沒收之。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國九十四年十一月二十五日十二時三十分許，與友人 吳秋田 在所經營位於雲林縣○○鄉○○村○○街九十五之二十三號「三五檳榔攤」（以下稱檳榔攤）內飲酒，適甲○○與其妻 張美珠 至檳榔攤欲購買香菸、檳榔，乙○○乃邀其二人一同飲酒、聊天。同日十三時許，眾人於席間談及鄉長選舉一事，乙○○因雲林縣第十五屆鄉鎮市長選舉，支持 大埤 鄉長候選人 易信助 參選鄉長，詢問甲○○鄉長選舉打算投票給何人，甲○○答以，因其與 陳樹吉 有親戚關係，故支持陳樹吉。乙○○則表示，陳樹吉上屆政績不佳，要甲○○投票支持易信助。甲○○仍堅持何人較善良即選何人，要投票予陳樹吉，乙○○聞言心中不悅，隨即大聲表示：「你要支持陳樹吉，我聽的不爽，不歡迎你來。」。吳秋田見甲○○與乙○○起口角，乃勸甲○○先行離開，甲○○夫妻遂步出上開檳榔攤，乘坐機車上準備離開之際，乙○○仍不罷休，至甲○○機車旁，以手勒住甲○○頸部，甲○○隨即下車，與乙○○理論，謂：「我沒惹你，要選誰是我的自由，我要選陳樹吉，不然你是敢打我嗎？」。乙○○聽後更加憤怒，反唇相譏：「我不只敢打你，我殺你都敢。」，雙方進而互相拉扯。吳秋田見狀，將乙○○拉開，適甲○○姪子 陳欽曄 亦騎車行經該處，下車幫忙勸架。乙○○仍不罷休，基於傷害甲○○之犯意，轉身至檳榔攤持菜刀一把，欲傷害甲○○。甲○○見狀，亦基於傷害乙○○之犯意，至檳榔攤隔壁 劉政雄 經營之魯肉飯店（以下稱魯肉飯店）內，持鐵椅一張，欲毆打乙○○。因乙○○之妻 黃彩鳳 、陳欽曄見乙○○持刀，合力拉住乙○○，制止其傷害甲○○。甲○○則手握鐵椅椅腳，高舉鐵椅趁機快步走向乙○○，持鐵椅毆擊乙○○頭部，致乙○○受有頭部挫傷（左前額五×四公分、右頸四×三公分瘀腫）之傷害。乙○○遭甲○○欲持鐵椅朝其攻擊，掙脫眾人趨步上前，左手將甲○○所持鐵椅拉住，右手則持菜刀揮砍甲○○，致甲○○受有頭部撕裂傷（三．五×一．五公分）之傷害。幸經在場之劉政雄、黃彩鳳、 陳欽瞱 等人制止，且雙方均已受傷，乙○○、甲○○二人乃罷手。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送及告訴人乙○○、甲○○訴請雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵結起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。㈠被告乙○○及其辯護人主張告訴人即證人甲○○、證人張美珠、陳欽曄分於警詢、調查站之供述筆錄，認係傳聞，不同意作為證據。㈡被告甲○○及其辯護人主張告訴人即證人乙○○、證人吳秋田、劉政雄、黃彩鳳於警詢之供述筆錄，認係傳聞，不同意作為證據。查證人甲○○、張美珠、陳欽曄等人分在警詢、調查站所為之證述；證人乙○○、吳秋田、劉政雄、黃彩鳳於警詢之證述，均係屬審判外之言詞陳述，分據被告乙○○、甲○○不同意列為證據，且檢察官並未舉該證人之證言有刑事訴訟法第一百五十九條之二情事。則證人甲○○、張美珠、陳欽曄前開證述對被告乙○○而言，無證據能力；證人乙○○、吳秋田、劉政雄、黃彩鳳於警詢之證述，對被告甲○○而言，無證據能力。是證人甲○○、張美珠、陳欽曄之證述，就被告乙○○及證人乙○○、吳秋田、劉政雄、黃彩鳳之證述，就被告甲○○部分，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人乙○○、甲○○在檢察官偵訊時，未經具結，乙○○之證述對被告甲○○；甲○○之證述對被告乙○○，自均無證據能力，不得為本案證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人陳欽曄、張美珠分於警詢、調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告甲○○及其辯護人並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢、調查站所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，對被告甲○○而言，自有證據能力，得為本案證據。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人吳秋田、陳欽曄、劉政雄、張美珠、黃彩鳳等人，檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係或有前揭關係得拒絕證言，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○就其於雲林縣第十五屆鄉鎮市長選舉時，支持大埤鄉長候選人易信助參選鄉長，而於九十四年十一月二十五日與友人吳秋田在所經營位於雲林縣○○鄉○○村○○街九十五之二十三號「三五檳榔攤」內飲酒，適甲○○到該處邀同飲酒後發生爭執，進而持刀傷害甲○○，致甲○○受有頭部撕裂傷（三．五×一．五公分）之事實，於本院供認不諱（見本院卷第六十九頁、七十一頁）。核與證人甲○○、張美珠、陳欽曄、吳秋田、劉政雄、黃彩鳳偵訊及原審分別證述：被告乙○○曾與甲○○發生爭執進而持刀傷害情節相符（被告持刀係在與甲○○發生爭執後互毆時為之傷害，非甲○○坐在機車上為之傷害，詳如後述）。並有財團法人佛教慈濟醫院、行政院衛生署嘉義醫院出具之甲○○驗傷診斷證明書共四紙及受傷照片二張暨菜刀一把扣案可參。被告乙○○之自白與事實相符，事證明確，犯行足可認定。
二、訊據被告甲○○固供認於九十四年十一月二十五日與乙○○在雲林縣○○鄉○○村○○街九十五之二十三號「三五檳榔攤」內飲酒，發生爭執情事，惟矢口否認犯行，辯稱：上揭時地與乙○○喝酒，乙○○看伊帽子上繡有陳樹吉名字，問伊要選給誰，伊說誰比較好就選誰，乙○○就不高興，伊騎機車要走時坐在機車上，乙○○拿刀砍伊，伊沒有拿椅子打乙○○，伊是看到乙○○拿刀才拿椅子抵擋，縱有誤傷，亦屬正當防衛云云。經查：
㈠告訴人即證人乙○○原審證稱：於九十四年十一月二十五日
在雲林縣○○鄉○○村○○街九十五之二十三號「三五檳榔攤」內與甲○○飲酒，後來發生對罵，越罵越大聲，好像要吵架，吳秋田叫甲○○離開，他們夫妻騎機車要走，但邊走邊罵，伊就與被告甲○○拉扯，撥來撥去，後來甲○○不高興，到隔壁魯肉飯店拿椅子打伊等語（見原審卷第一四二頁背面）。核與證人吳秋田偵訊證稱：甲○○與乙○○說話大小聲發生爭執時伊在場，伊勸甲○○先離開，甲○○及其妻準備騎乘停放於路邊之機車離去，乙○○追出繼續與甲○○爭執，繼之互相拉扯，乙○○還勒住被告甲○○頸部，意思應是要和甲○○吵架，拉扯當時雙方均未持任何物品，後乙○○放手，甲○○跑到檳榔攤隔壁魯肉飯店內，拿椅子砸乙○○頭部（見偵卷第四十五頁）；原審亦證稱：甲○○與乙○○拉扯後，甲○○進去魯肉飯店拿椅子打乙○○頭部等詞（見原審卷第一二六頁背面）；證人黃彩鳳偵訊證稱：甲○○、吳秋田與伊先生乙○○在檳榔攤喝酒，後來甲○○與乙○○發生爭執， 伊有 將二人拉開，並要甲○○回去，但甲○○不回去，並去魯肉飯店拿椅子打伊先生乙○○（見偵卷第四十六頁）；原審證稱：於九十四年十一月二十五日十三時許，乙○○、吳秋田與甲○○夫妻，○○○鄉○○村○○街九十五之二十三號「三五檳榔攤」喝酒後，乙○○與甲○○發生對罵，罵後甲○○去隔壁拿椅子打伊先生乙○○頭部等語（見原審卷第一五五頁背面至一五六頁）相符。乙○○受有傷害並有 劉泰成 聯合診所診斷證明書一紙（見警卷第二十九頁）暨鐵製椅子一張扣案可佐。是證人乙○○指訴被告甲○○拿椅子打其頭部之事實，應可認定。
㈡證人劉政雄偵訊證稱：伊在乙○○檳榔攤的隔壁賣滷肉飯，
看到甲○○到店內拿一張椅子衝到馬路上朝乙○○頭部打下，乙○○被打以後，回去檳榔攤拿菜刀出來砍甲○○，伊幫忙把他們架開等語（見偵卷第四十五頁）；原審證稱：於九十四年十一月二十五日，甲○○、乙○○二人在檳榔攤前道路發生衝突，伊見甲○○自店中拿走一張椅子，立即跟隨出去要阻止衝突發生，甲○○以雙手持椅腳由上往下毆擊乙○○頭部，乙○○則以手擋開椅子並持刀揮舞，刀劃到甲○○頭部受傷流血。伊於衝突過程中，一手握椅子、一手握乙○○持刀之手，將二人架開，在架開過程中，其手部亦被刀子劃傷，乙○○太太亦追出拉開乙○○，於結束時始見到甲○○頭部受傷流血，不知乙○○持刀如何劃傷甲○○，扣案菜刀即是乙○○持以砍傷甲○○之刀械等語(見原審卷第一九三至二０二頁）。又證人陳欽曄亦於警詢、偵訊及原審證稱：伊於九十四年十一月二十五日十三時許，騎機車行經檳榔攤，見甲○○與乙○○在北門街路旁拉扯，當時乙○○手上並未持任何器具，在馬路上欲徒手追打甲○○，遭乙○○友人及乙○○之妻勸阻並拉開，伊見狀亦下車上前將二人拉開，聽見乙○○要甲○○此次鄉長選舉票選易信助，甲○○質問：「我要選陳樹吉，不然你是敢打我嗎？」，乙○○則回以：「我不只敢打你，我殺你都敢。」說罷乙○○便推開眾人，進入檳榔攤內拿一把菜刀出來，眾人見被告乙○○持刀，紛紛拉住乙○○，甲○○則自檳榔攤隔壁魯肉飯店內拿出一張鐵製椅子，因乙○○遭人拉住，動彈不得，甲○○則未受阻止，迅即自魯肉飯店前高舉鐵椅快步往前，執椅自上往下攻擊打中乙○○頭部，乙○○見甲○○欲持椅攻擊，亦掙脫眾人拉扯，趨步向前先以左手擋開椅子，並以右手持刀往甲○○頭部揮砍，砍傷甲○○的頭部，甲○○與乙○○互毆時，魯肉飯店老闆劉政雄亦出面幫忙將二人拉開，甲○○、乙○○二人為旁人拉開制止後，伊始發現甲○○受傷流血，眾人見甲○○受傷流血，即紛紛走散，甲○○、乙○○二人亦各自離開等情（見警卷第六至八頁，偵卷第十四至十六頁、四十三至四十四頁，原審卷第一七八至一八六頁）。參酌證人陳欽曄、劉政雄二人之證述，被告甲○○與乙○○因雲林縣大埤鄉長選舉支持對象不同，致發生爭執，進而甲○○持椅子與乙○○持刀互毆，應可認定。
㈢對被告甲○○所辯及主張有利證據不採之理由：
⑴被告辯稱：伊與乙○○身高懸殊，乙○○是在伊坐在機車上時持刀砍伊云云。查：
①證人張美珠於警詢、偵訊及原審證稱：於九十四年十一月二十五日，其夫甲○○騎機車載其至檳榔攤欲購買檳榔，乙○○與其友人在檳榔攤內飲酒，見伊夫婦到臨，即邀甲○○一起飲酒聊天，當天下午一時左右，眾人談及鄉長選舉一事，乙○○問甲○○鄉長選舉要投票給何人？甲○○表示要投陳樹吉，乙○○則問甲○○投給易信助不好嗎？甲○○答稱，陳樹吉比較善良，要投給陳樹吉。乙○○立即動怒表示：「你說的對嗎？你要支持陳樹吉，我聽的不爽，我不歡迎你們來。」。甲○○與伊隨即起身走到路旁，欲騎機車離開。乙○○見甲○○欲離開，追出並以手勒住甲○○脖子，伊協助甲○○撥開乙○○之手，乙○○稱「殺你我都敢」，立即轉身進入檳榔攤內持一把菜刀出來，往甲○○頭部揮砍，砍傷甲○○頭部血流滿面，甲○○受傷後至魯肉飯店內取一張椅子抵擋，魯肉飯店老闆劉政雄及陳欽瞱等人曾出面制止乙○○，劉政雄還被乙○○劃傷手指頭，後經圍觀旁人制止，二人始結束爭執，大埤分駐所警員接獲報案趕抵現場時，甲○○被警員送往大林慈濟醫院治療等語（見警卷第十二至十四頁，偵卷第二十至二十二頁、四十四頁，原審卷第一六八至一七七頁）。
證人張美珠固同被告甲○○所辯，甲○○係坐在機車上遭乙○○持刀砍傷之證述。惟證人劉政雄偵訊證稱：伊在乙○○檳榔攤的隔壁賣滷肉飯，看到甲○○到店內拿一張椅子衝到馬路上朝乙○○頭部打下，乙○○被打以後，回去檳榔攤拿菜刀出來砍甲○○等語；證人陳欽曄證稱：於九十四年年十一月二十五日十三時許，騎機車行經檳榔攤，見甲○○與乙○○在北門街路旁拉扯，當時乙○○手上並未持任何器具，在馬路上徒手追打甲○○．．．甲○○執椅自上往下攻擊打中乙○○頭部．．．乙○○掙脫眾人拉扯，以左手擋開椅子，右手持刀往甲○○頭部揮砍，砍傷甲○○的頭部等情，證述明確如同前述。證人張美珠證述甲○○係在機車上遭乙○○砍傷，然證人陳欽曄、劉政雄係證述甲○○持椅子與乙○○持刀互毆時遭砍傷，則三位證人就甲○○在何狀況下遭乙○○砍傷一節尚有不符。然證人張美珠係被告甲○○之妻，其證詞附合回護甲○○係情所難免，難以採信，應認證人陳欽曄、劉政雄所證方屬實情。
②原審當庭勘驗扣案鐵椅高度為四十九公分；菜刀為鋼製、單面刃、木質柄，長度十公分，刀身長十六．五公分，總長度二十六．五公分；藍色Ｔ恤左手臂有二個洞，洞的形狀不規則，應係遭利器由上往下劃破而成，大的洞裂痕長九公分；乙○○身高一六二公分；甲○○身高一七四公分（見原審卷第一二四頁）。則甲○○身高為一七四公分、乙○○身高為一六二公分，二人身高相差僅十二公分，且依卷附行政院衛生署嘉義醫院九十四年十一月二十八日開立之診斷證明書上繪製之人體部位圖，標示甲○○頭部受傷位置在頭部左前方，如乙○○高舉手臂，再加上扣案菜刀長度二十六．五公分，乙○○是可輕易搆及甲○○頭部前方。又甲○○、乙○○二人於案發時係互相攻擊、閃躲，姿勢瞬息萬變，身體各處均有可能因此遭殺傷，身高差距與傷害部位應無必然關係。況參酌前述證人陳欽曄、劉政雄之證述及甲○○藍色Ｔ恤左手臂有二個洞，洞的形狀不規則，應係遭利器由上往下劃破而成等狀況，被告甲○○及其辯護人以甲○○身高較乙○○高，則乙○○無法於雙方均採站姿時，砍傷甲○○頭部，推論甲○○必定是乘坐機車上遭乙○○砍傷，即無可採。
⑵被告甲○○辯稱：乙○○驗傷單非伊拿椅子打傷， 伊無 拿
椅子打乙○○云云。查：甲○○確有與乙○○拉址及拿椅子打傷乙○○頭部一事，分據證人即告訴人乙○○指訴及證人吳秋田、劉政雄、黃彩鳳、陳欽曄證述明確，如同前述。又本件案發時間為九十四年十一月二十五日十三時許，劉泰成聯合診所開立之診斷證明書，記載乙○○於當日十五時五十分至該診所急診治療，則乙○○就診時間與案發時間相隔僅約三時，時間尚稱緊接。該診斷證明書所示診治病名為頭部挫傷（左前額、右頸瘀腫），亦與證人吳秋田、黃彩鳳、劉政雄等人證述被告甲○○毆打乙○○身體之位置相符。再參諸證人吳秋田、黃彩鳳、劉政雄於原審審理時均證稱，被告甲○○係雙手持椅腳，高舉鐵椅攻擊乙○○頭部；證人吳秋田更明確證述，被告甲○○是以鐵椅供承載人之椅面擊中乙○○頭部。考擊中乙○○頭部之鐵椅椅面為鈍器，造成之傷勢應為挫傷，亦與劉泰成聯合診所出具診斷證明書記載之傷勢吻合，且拉址或持椅毆打均可造成傷勢，故乙○○驗傷之傷勢記載左前額、右頸瘀腫，自符常情。是被告甲○○上揭辯詞，即屬無據。⑶再被告辯稱，伊持椅子縱有誤傷乙○○係屬正當防衛云云
。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院三十年上字第一０四０號著有判例可參。查被告甲○○與乙○○在北門街路旁拉扯後，旋自魯肉飯店內拿出鐵製椅子攻擊乙○○頭部，乙○○亦持菜刀揮砍，如前證人劉政雄、陳欽曄所證，是被告甲○○與乙○○拉扯後，復持椅互毆，難謂自始無傷害他人之故意，自與正當防衛要件有違。
㈣綜上所述，被告甲○○所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行事證明確，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第二百七十七條第一項傷害罪，法定刑得科銀元一千元
以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百二十條第一項竊盜罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬，最低為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈢關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告乙○○主觀上尚無欲置甲○○於死之意思，即與刑法殺人罪之構成要件有間（詳如後述），而不能遽以該罪相繩，公訴人起訴認被告乙○○有殺人之犯意，所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂云云，容有未洽，惟本件起訴之社會基本事實相同，本院自應依法變更檢察官之起訴法條而判決之。
五、原審審理結果，認被告二人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告二人係於九十四年十一月二十五日互毆而為傷害犯行，原審事實認定於九十五年十一月二十五日為本件犯行，而理由論述九十四年十一月二十五日為犯行，事實與理由即有矛盾而不符。被告甲○○上訴否認犯行、被告乙○○以甲○○上訴，其亦提出上訴，固均無理由；然檢察官上訴意旨，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告乙○○前有妨害自由、傷害等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不良，本院審理坦承傷害之犯行，犯後一再主動尋求和解，願意與被告甲○○為民事和解被拒。然本件爭端，全係因被告乙○○主動挑起，且於甲○○準備離開之際，仍不罷休，繼續糾纏，繼之又拿刀傷人頭部之傷害，犯罪情節不輕。而被告甲○○犯後矢口否認犯行，惟無犯罪前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，又本無意與被告乙○○起衝突，在被告乙○○一再挑釁，始持鐵椅毆傷被告乙○○，惡性較被告乙○○為低。就被告二人犯罪之動機、目的、方法、手段及任意鬥毆，毫不尊重他人身體權益等情狀，判處被告乙○○有期徒刑八月；被告甲○○有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。再扣案菜刀一把，為被告乙○○犯本件傷害罪所用之物，且為被告乙○○所有，業據其供明在卷，應依法沒收。另扣案鐵椅一張，雖係被告甲○○持以毆打被告乙○○之物，惟該鐵椅為劉政雄所有，並非被告所有，不予宣告沒收；藍色Ｔ恤一件，為被告甲○○所有，然係其於案發當天所穿著衣服，並非供被告甲○○犯本件傷害罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
七、公訴意旨認：被告乙○○前揭時地持刀傷害甲○○頭部，再參以被告乙○○於揮砍之際，高喊：「我不只要打你，殺你都敢了。」等語，益見其行為時有殺人之犯意，是認被告乙○○所為係犯同法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按殺人與傷害致死之區別，即在下手之際，有無殺意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望，至於被害人受傷之部位、傷痕之多寡、被告所持之兇器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準（最高法院二十年非字第一０四號、四十四年臺上字第三七三號、五十一年臺上字第一二九一號判例要旨可資參照）。再審理事實之法院，應就案內證據，詳查審認，視被告之犯罪動機、殺傷之次數、所殺之部位、傷勢程度及犯後態度等綜合判斷，以為殺人或傷害犯意之認定（最高法院八十五年度臺上字第五六一一號判決要旨參照）。訊據被告乙○○固供認前揭時地持刀砍傷甲○○頭部，惟堅決否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊無殺害甲○○之意思等語。經查：被告乙○○與甲○○間係居住同鄉之好友，平時甲○○常至被告乙○○經營之檳榔攤購買香菸及檳榔，甲○○當天到檳榔攤，亦為購買香菸、檳榔。被告乙○○見甲○○造訪還邀共同飲酒，已據被告乙○○與甲○○供證在卷。則渠等並無仇怨，本案純係因酒後談及鄉長選舉，雙方因所支持候選人不同致起口角等情，亦為被告乙○○與甲○○二人與證人吳秋田、黃彩鳳、張美珠證述無訛。則由被告乙○○與甲○○二人間之互動關係，實難認被告二人僅因鄉長選舉之一時口角，被告乙○○即有剝奪甲○○性命之動機與理由。本案被告乙○○傷害甲○○之凶器即菜刀一把，固然可取人性命，但以之遂行傷害之犯行，亦非不可，自亦難認被告乙○○以菜刀作為攻擊武器，即有殺害甲○○之犯意。又甲○○所受傷害僅一處，且為頭皮撕裂傷（三．五×一．五公分）傷勢輕微，並無生命危險。就甲○○受攻擊之部位傷勢以觀，可見被告乙○○下手非重。證人陳欽曄、劉政雄原審審理時均證述，被告乙○○被擋開後，即未再繼續攻擊甲○○，如被告乙○○果有置甲○○於死之犯意，當無輕易放棄殺害甲○○之理。至於被告乙○○於進入檳榔攤持菜刀前，固曾口出：「我不只敢打你，殺你我都敢。」一語，惟參酌證人陳欽曄於警詢中證稱，係因甲○○先質問被告乙○○，其要選陳樹吉，不然你是敢打我嗎？被告乙○○始為上開答話，顯係與甲○○基於氣憤互罵時所為對答，徵諸雙方先前均有飲酒，當時又係衝突盛怒之下，口出惡言在所難免，究難據此即指被告乙○○有殺人之犯意；被告乙○○主觀上既無欲置被告甲○○於死之意思，即與刑法殺人罪之構成要件有間，而不能遽以該罪相繩，依卷存證據，尚難認被告乙○○有公訴人所指之殺人未遂犯行，揆諸上開法條規定，應認此部分之犯罪嫌疑不足，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前揭事實有罪部分乃同一事實，為裁判上實質一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官對被告乙○○部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
餘均不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國96年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。