裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1707號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1707號上訴人即被告甲○○選任辯護人 田俊賢 律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1230號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第2386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「 阿豹 」之成年男子及所屬詐騙集團成員共同意圖為自己不法所有，而基於行使偽造公文書、假冒公務員僭行職權及詐欺取財之犯意聯絡，先由集團不詳成員於不詳時、地偽造「書記官陳國華傳票專用」、「檢察官王清杰傳票專用」、「檢察行政處鑑」之印章各1枚、「臺灣臺中地方法院檢察署印」之公印2枚及「臺灣台中地方法院檢查署印」之公印1枚，用以偽造「臺灣臺中地方法院地檢署刑事傳票命令」、「臺中地方法院行政凍結管收執行命令」、「臺中地方法院地檢署監管科」、「臺中地檢署監管科收據」公文書各1紙後，分別於民國98年5月19日上午10時30分、同月5月20日上午8時30分許，由詐欺集團之男性成員「阿豹」等人分工假冒為「臺中市警察局李姓刑警」、「臺中地方法院檢察署檢察官王清杰」，以電話向蔡欽榮佯稱：「其涉嫌洗錢防制條例案件，要求蔡欽榮將名下存款全數領出，交由檢察官保管，就伊所涉之洗錢案件，即無庸分案處理，否則其銀行帳戶即會遭凍結云云。」，復為取信於蔡欽榮，乃指示蔡欽榮前往住處附近之便利商店，以傳真機收取蓋有「臺灣臺中地方法院檢查署印」及「檢察官王清杰傳票專用」、「書記官陳國華傳票專用」、「檢查行政處鑑」之偽造「臺灣臺中地方法院地檢署刑事傳票命令」、「臺中地方法院行政凍結管收執行命令」公文書2紙，使蔡欽榮陷於錯誤信以為真，依「阿豹」等詐騙集團成員指示，於98年5月20日下午2時20分許，將其基隆市第二信用合作社暖暖分社帳戶內新臺幣（下同）1,200,000元之存款領出，並前往基隆市○○街○○巷○號東興廟前，與甲○○所冒充之臺灣臺中地方法院檢察署監管科人員「 賴政新 」見面，碰面後，甲○○為取信蔡欽榮，乃撥電話予自稱為「台中市警察局李姓刑警」之詐騙集團成員，並稱呼對方為「長官」後，即將電話轉交與蔡欽榮接聽，由自稱「李姓刑警」、「檢察官王清杰」之集團成員分別與蔡欽榮對話，經蔡欽榮確定該2人之聲音與其之前於電話中所接聽自稱「台中市警察局李姓刑警」及「檢察官王清杰」之人聲音相同後，甲○○再出示其上偽造有「臺灣台中地方法院檢查署印」公印文各1枚之偽造「臺中地方法院地檢署監管科」、「臺中地檢署監管科收據」公文書2紙予蔡欽榮，藉此假冒公務員而僭行公務員職務並行使偽造公文書，足生損害於臺灣臺中地方法院檢察署及蔡欽榮，並致蔡欽榮陷於錯誤，將1,200,000元交付予甲○○而詐騙得逞。
二、又甲○○及綽號「阿豹」等詐騙集團成員，於詐騙得逞後，乃接續前述意圖為自己不法所有犯意，並與真實姓名年籍不詳綽號「阿邦」之成年男子及 林俊銘 （原審判決後，未上訴而確定）共同基於假冒公務員僭行職權及詐欺取財之犯意聯絡，由集團成員再度佯裝為檢察官王清杰，於98年5月21日上午8時45分，撥打電話予蔡欽榮，並佯稱「其名下匯豐銀行帳戶亦涉嫌洗錢防制條例案件，帳戶內存款亦應提出交予檢察官保管，否則一樣會被凍結帳戶」云云，蔡欽榮因察覺有異，遂一面與詐欺集團成員相約取款地點，一面報請員警到場埋伏，林俊銘、甲○○及綽號「阿豹」、「阿邦」等詐欺集團成員，為確保蔡欽榮並未報警且確實可取得款項，乃於同日下午4時許先由林俊銘前往蔡欽榮位於基隆市○○街○○巷○○號住處附近察看有無異狀，並將所見以集團所交付0000000000號、0000000000號之行動電話回報與「阿豹」等集團成員，而「阿邦」則負責載送甲○○前往取款地點附近，並等候接應，收取甲○○向蔡欽榮所拿之詐騙款項；甲○○自「阿邦」所駕車輛下車後，乃於基隆市暖東里里民活動中心附近巷弄以所持有之0000000000號行動電話與「阿豹」聯絡，待「阿豹」指示後，再行前往約定地點，假冒公務員僭行職權而取款，嗣於98年5月21日下午4時30分許，因蔡欽榮依詐騙集團成員指示駕車前往活動中心途中，看見同年5月20日甫向其詐騙取款之甲○○，乃電知現場埋伏員警，員警因而當場逮捕甲○○、林俊銘，並扣得甲○○所持有0000000000號之行動電話1支、林俊銘所持有0000000000號、0000000000號之行動電話各1支，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查：
一、被害人亦證人蔡欽榮於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，具有證據能力；又另被告林俊銘於警詢時所為之陳述，為上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人，於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經彼等表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌另被告林俊銘警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，具有證據能力。
二、證人蔡欽榮於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，而證人蔡欽榮亦經依法具結在案，是就該審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159條之1第2項具有證據能力。
三、卷附基隆市第二信用合作社蔡欽榮存摺影本（98年度偵字第2386號卷第31至32頁）、扣案手機「最近聯絡人」之翻拍照片（同上偵卷第34頁）、電信資料查詢表及雙向通聯紀錄（同上偵卷第51至58頁、第78至101頁、原審卷第35至47頁）、有限責任基隆市第二信用合作社函暨所附蔡欽榮開戶資料、交易明細表（原審卷第52至53頁）、偽造之「臺灣臺中地方法院地檢署刑事傳票命令」、「臺中地方法院行政凍結管收執行命令」、「臺中地方法院地檢署監管科」、「臺中地檢署監管科收據」等4紙公文書（附於上開偵卷證物袋內），均非供述證據，而經審酌其作成或取得之情況，並無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應認具有證據能力，而得為本案之證據。
貳、實體認定：上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與被害人亦證人蔡欽榮、 陳進忠 另被告林俊銘證述、供述之情節（見同上偵卷第25頁反面、第68頁、第18頁、第23至24頁、第42頁、原審卷第28頁、第26頁、第69至71頁、第73頁）相符；而由另被告林俊銘身上所查扣之門號0000000000號、0000000000號手機及由被告身上所查扣門號0000000000號手機，其手機聯絡人內均有「豹，0000000000000000」之記載，另被告林俊銘所持二手機內均有聯絡人「旺，0000000000」，被告所持手機內則有聯絡人「''，0000000000」之記載；另被告林俊銘所持門號0000000000號、0000000000號及被告所持門號0000000000號之雙向通聯紀錄，被告及另被告林俊銘於下午3、4時許，均有與電話號碼相同之聯絡人「豹」為密切之聯繫，堪以認定被告所稱之「阿豹」與另被告林俊銘所稱之「豹文生」係同一人無訛，另被告林俊銘所持0000000000號電話於98年5月21日下午4時18分至4時41分止，則有與「旺」之發、受話紀錄等情，除業經原審勘驗明確，有原審勘驗筆錄（見原審卷第86至89頁）在卷可考外，亦有另被告林俊銘所使用之0000000000號、被告所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可參。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：核被告就事實一所為，係犯刑法第158條第1項僭行公務員職權罪、第216條、第211條行使偽造公文書罪、第339條第1項詐欺取財既遂罪；核被告就事實二所為，係犯刑法第158條第1項僭行公務員職權罪、第339條第1項、第3項詐欺取財未遂罪。就事實一部分，被告與綽號「阿豹」之成年男子及集團成員間有犯意聯絡及行為分擔；就事實二部分，被告與另被告林俊銘及綽號「阿豹」、「阿邦」之成年男子及集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告偽造公印、公印文之行為，為偽造公文書之部分行為，而偽造公文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別於98年5月20日、21日所為之僭行公務員職權及詐欺取財（一次既遂，一次未遂）犯行，乃係於密切接近之時、地實施，侵害被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各僅成立一個僭行公務員職權罪及詐欺取財既遂罪。被告所犯僭行公務員職權、詐欺取財及行使偽造公文書各罪間，均為一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依行使偽造公文書罪處斷。
肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第339條第1項、第55條、第219條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告正值青壯之年，不思努力工作，竟與他人合謀詐騙被害人，致被害人之積蓄化為烏有，且冒用司法機關名義，行使偽造公文書，所生危害不輕暨犯後矢口否認犯行、迄原審判決時尚未與被害人和解及其擔任之角色分工等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，並說明本案之偽造之「書記官陳國華傳票專用」、「檢察官王清杰傳票專用」、「檢察行政處鑑」之印章、偽造「臺灣臺中地方法院檢察署印」之公印1枚、「臺灣台中地方法院檢察署印」之公印2枚，雖均未扣案，惟無證據證明已滅失，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，均應併予宣告沒收；扣案偽造如附表一所示之公文書，雖係被告及所屬詐騙集團供犯罪使用之物，惟既交付與被害人而行使，已非被告甲○○或其共同正犯所有之物，核與刑法第38條第1項第2款所定之裁量沒收要件不符，復非法定應予義務沒收之違禁物，爰不為沒收之宣告，惟該公文書上偽造「臺灣臺中地方法院檢察署印」之印文2枚、「檢察行政處鑑」印文1枚、「書記官陳國華傳票專用」印文1枚、「檢察官王清杰傳票專用」印文1枚、「臺灣台中地方法院檢查署印」公印文2枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。扣案門號之行動電話3支，為綽號「阿豹」所屬詐騙集團成員所有供被告、另被告林俊銘參與本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，惟其內所插置0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡，分別為 張成 、 蔡青穎 、 塗吳賢 所有之物，惟無證據證明張成、蔡青穎、塗吳賢為本案共犯，復非違禁物，爰不予宣告沒收。另起訴書雖載扣得現金165,563元，惟該款項係自被害人蔡欽榮身上所取得，非由被告或另被告林俊銘身上所扣得，此部分記載有所違誤；另蔡欽榮係自基隆市第二信用合作社暖暖分社帳戶領出1,200,000元，起訴書誤載為臺灣土地銀行帳戶，惟此部分業據公訴檢察官於原審當庭更正。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，求予輕判，為無理由，應予駁回。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告並於原審判決後，聲請基隆市暖暖區調解委員會與被害人調解成立，分期償還被害人，共600,000元，此有基隆市暖暖區調解委員會調解筆錄影本在卷可參，其經此科刑判決，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併為緩刑5年，緩刑期間付保護管束之諭知，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年8月26日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一
一、未扣案偽造「書記官陳國華傳票專用」、「檢察官王清杰傳票專用」、「檢察行政處鑑」之印章各壹枚；偽造「臺灣臺中地方法院檢察署印」公印貳枚、「臺灣台中地方法院檢查署印」之公印壹枚。
二、偽造「臺灣臺中地方法院地檢署刑事傳票命令」之公文書，其上偽造之「書記官陳國華傳票專用」「檢察官王清杰傳票專用」、「臺灣臺中地方法院檢察署印」印文各壹枚。
三、偽造「臺灣臺中地方法院行政凍結管收執行命令」之公文書，其上偽造之「臺灣臺中地方法院檢察署印」、「檢察行政處鑑」印文各壹枚。
四、偽造「臺中地方法院地檢署監管科」之公文書，其上偽造之「臺灣台中地方法院檢查署印」印文壹枚。
五、偽造「臺中地檢署監管科收據」之公文書，其上偽造之「臺灣台中地方法院檢查署印」印文壹枚。
附表二
一、扣案之手機三支（不包括其內分別插置之0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡）