臺灣高等法院99年度上易字第1094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1094號刑事判決

裁判日期：民國99年08月26日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1094號上訴人即被告乙○○上列上訴人，因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第1495號，中華民國99年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第887號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）94年6月28日，因其自稱為「 吳蘇麗英 」之成年女性友人經濟困難急需現金使用，且於報紙分類廣告閱讀 吳佩琪 （原名 吳采穎 ）、 蘇義雄 （吳佩琪、蘇義雄就本案犯行經臺灣高等法院以98年上訴字第2284號刑事判決判處共同犯常業詐欺罪，各處有期徒刑一年、六月，並依法減刑，另諭知蘇義雄緩刑三年）所刊登「信用卡無額度可再刷三至三十萬、可當天取現金、刷卡換現金」之分類廣告後，二人遂前往吳佩琪、蘇義雄當時共同經營位在臺北縣板橋市○○街○○號2樓之信用卡代辦公司（於94年8月1日後簽址至臺北縣板橋市○○街○○號10樓），於同日下午3時許，由吳佩琪在該信用卡代辦公司內接洽二人，經吳佩琪向該二人說明如欲取得資金使用，可填寫玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）信用卡申請書，利用該申請書之刷卡購物分期付款專案，佯以刷卡購物而申請分期付款，伊即可藉由該筆虛偽購物刷卡交易，交付該筆虛偽購物刷卡金額之五成金錢供二人週轉使用，乙○○於聽聞後，明知吳佩琪所告知之上開刷卡取現方式，係持卡向某特約商店虛偽購物，而與該特約商店共同向玉山銀行詐稱有該筆購物交易，使玉山銀行因此陷於錯誤而撥款予該特約商店後，再由吳佩琪與該特約商店以不詳方式提出刷卡金額之五成交付其使用，詎其為能取得現款以供吳蘇麗英使用，基於與吳佩琪及允晟電話器材有限公司（下稱允晟公司）共同詐騙玉山銀行之共同詐欺之犯意，意圖為其與吳蘇麗英及吳佩琪與允晟公司不法所有，當場填寫「玉山銀行信用卡申請書」並在該申請書內之「分期付款同意書」（同意書之「商店名稱」欄印有「允晨電話器材有限公司」）之「購買人姓名」欄簽名後，將未填寫「分期商品名細」之該信用卡申請書（含印於同張申請書之分期付款同意書）暨申辦信用卡文件交付吳佩琪，依吳佩琪指示簽立「手機回收切結書」、「取貨證明單」以供吳佩琪交付允晟公司，吳佩琪取得上開申請書、切結書與證明書後，除囑咐乙○○若玉山銀行撥打電話向其徵信時應佯稱確有因刷卡購物而申辦刷卡購物分期付款專案以騙取徵信外，即將該申請書持向允晟公司實際負責人 陳慧文 （陳慧文就本案犯行經臺灣高等法院以98年度上訴字第2284號刑事判決判處共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑一年，依法減刑，緩刑二年）以填寫購買商品名稱及商品價格等資料（詳如附表一所示），再共同遞交於玉山銀行以申辦信用卡及刷卡分期付款專案，致使玉山銀行因此誤信該申請資料及徵信結果，陷於錯誤而同意發卡及核撥貸款，並將該申請書刷卡金額撥入允晟公司立帳於信陽銀行帳戶內，而陳慧文於玉山銀行發卡及核貸後，即將與該刷卡金額約等值行動電話數支交予吳佩琪、蘇義雄變現，吳佩琪於取得該變現金額後，即於翌日（27日）將刷卡金額五成匯入乙○○立帳於華南商業銀行帳戶內，並將餘額由伊與蘇義雄等人朋分。乙○○即與吳佩琪、蘇義雄、陳慧文共同以上開方式向玉山銀行詐取如附表所示金錢得手。嗣因有透過吳佩琪以上開相同方式持卡換現之持卡人 潘忠義 等人向玉山銀行反應上情，且該等持卡人皆未按時償還各期信用卡交易款項，經玉山銀行循線察覺報警處理，為警於94年8月16日上午11時許，持票在臺北縣板橋市○○街○○號10樓查獲吳采穎、蘇義雄、 林泰 ；於同日上午10時45分許，為警持票在臺北市○○街○○號查獲陳慧文，並當場扣得如附表一所示蘇義雄、吳采穎、陳慧文等人所有供伊等為上開對玉山銀行為詐欺犯行所用或所得之物。
二、案經玉山銀行訴由臺北縣政府警察局暨臺北縣政府警察局海山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、本案認定被告乙○○有罪之證據方法，計有以下之供述及非供述證據：㈠被告就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之自白及不利己之陳述、㈡共同被告吳佩琪、蘇義雄、陳慧文於警詢、偵訊及審理中陳述、㈢本案玉山銀行之客戶欠款明細表、本院向聯邦商業銀行、大眾商業銀行、台北富邦商業銀行、元大商業銀行、華南商業銀行、中國信託商業銀行調閱之被告申辦信用卡及刷卡交易資料、㈣附表一所示各該文件、㈤共同被告吳佩琪、蘇義雄、陳慧文關於本案犯行之臺灣高等法院98年度上訴字第2284號刑事判決。
二、經查，皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據之情形。就供述證據部分，上開㈡所示共同被告於警詢中之陳述，雖屬各該共同被告審判外之陳述，惟被告對其等證言之證據能力並未爭執，經法院審酌各該言詞陳述作成時之情況，查無非法取得或顯不可信之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；而該等共同被告於偵查及審理中以被告身分所為之陳述，因非以證人身分接受檢察官或法官訊問或詢問，依刑事訴訟法第159條之1規定，自均有證據能力（最高法院97年度台上字第2175號判決）。被告於審判程序表示毋庸對該等共同被告為詰問，並經法院告以各該共同被告陳述要旨，供被告答辯，是上開共同被告之陳述，除均有證據能力外，並已經合法調查，自可為本案裁判之依據；上開㈢所示之玉山銀行欠費管明細表、被告於各該銀行之申辦信用卡暨刷卡消費資料之證據能力，除為被告所不爭執外，上開各該資料係銀行之從業人員於執行公司之信用卡業務，由公司檔存或電腦保存資料所影印或列印之文書，是該文書顯具有通常性、機械性之性質，依刑事訴訟法第159條之4規定，有證據能力；上開㈣所示之文書，分別係由被告或吳佩琪所填寫、製作，被告對該等文件之真正性並不爭執，該文書顯非屬虛偽，且經法院依法提示被告辨認，已經合法調查，自可為法院裁判之基礎。又被告就本案犯罪事實之自白或不利己之陳述，查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定情形，且與法院依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據。上開㈤所示之判決資料，係法院於職務上所已知之事實，除依刑事訴訟法第158條規定無約舉證外，並由法院提示供被告為答辯，亦經合法調查，自得為裁判之依據。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○，就其於事實欄一所示之時間與吳蘇麗英閱讀該分類廣告後，前往吳佩琪信用卡代辦公司，並依吳佩琪之指示，於申辦玉山銀行信用卡後，取得如附表二所示金額等情節，於警詢、偵訊及審理中固均坦承不諱，並曾於偵查中對其知悉申辦玉山信用卡係要佯以刷卡購物而申請分期付款方式換取現金等情，亦於偵訊自白明確，惟於原審準備程序及審理中矢口否認與吳佩琪、蘇義雄、陳慧文共同涉犯詐欺犯嫌，辯稱其因吳蘇麗英無帳戶且即須用錢，才會申辦信用卡，其並未收到信用卡及帳單，附表一所示吳佩琪匯入其帳號金錢，其係交予吳蘇麗英使用云云。於本院辯稱該信用卡，其未開卡，亦非共犯云云。惟查：
(一)被告於偵訊中自白以「（問）為何知道有辦信用卡換現金的消息？（答）是吳蘇麗英告訴我，也是她帶我去的，94年6月28日下午3時許，我們一起到臺北縣板橋市○○街○○道幾號的2樓，我有在申請書上寫名字，分期付款專案同意書欄上的名字即身分證字號也是我自己填的，但是分期付款同意書欄當時尚無填寫任何貨品，其他都不是我填的，當時吳佩琪有跟我說如果申辦信用卡購物分期付款成功，可以抽取五成的佣金。我並沒有要申辦信用卡的意思，我是因為吳蘇麗英缺錢，基於好心，想要幫她才去辦的。隔天，當時幫我辦的人就是吳佩琪有匯款新台幣31,500元到我華南銀行的戶頭裡面」、「（問）是否知悉申辦信用卡就是要辦分期付款換取現金？（答）我知道，我在填寫分期付款欄時有留下空白」、「（問）有跟允晟電器行購買手提電腦？（答）沒有」、「（問）吳佩琪等人是否有交代你在銀行打電話徵信時，要向銀行徵信人員謊稱確實有申辦信用卡，有刷卡消費？（答）時間有點久了，應該是有」等語（被告98年3月24日偵訊筆錄，98年度偵緝字第887號卷17至18頁），核與被告警訊自白大致相符（94年偵字第13933號卷一第226至230頁），是依被告上開供述，參酌理由欄一、㈢所示被告於各該銀行申辦信用卡之交易消費紀錄，堪認被告對以信用卡刷卡消費之交易型態，知悉甚詳，是被告於申辦本案玉山信用卡並申請分期付款時，既知悉其並未有向允晟公司購買商品，而係欲藉由該筆刷卡並申辦分期付款而自吳佩琪或允晟公司取得現金，自難謂其不知悉其所為係在詐騙玉山銀行。
(二)況其更配合吳佩琪以通過玉山銀行對該筆消費之徵信調查，是其辯稱其未與吳佩琪、蘇義雄、陳慧文共同為詐欺犯行、吳佩琪匯款金額均交付吳蘇麗英使用云云，均屬卸責之詞，不足採信。又被告既親自辦理上開信用卡申請作業，該申請並刷卡購物後匯款，亦確實進入被告帳戶，則被告有無親自收受信用卡或開卡，核與上開認定，不生衝突。此外，本案吳佩琪、蘇義雄、陳慧文係以如事實欄一所示方式詐騙玉山銀行等情事，除據其等於警詢、偵訊及另案審理中陳述明確外，更經臺灣高等法院以98年上訴字第2284號刑事判決有罪，並有理由欄一、㈢所示玉山銀行客戶欠款明細表、附表一所示之扣案物可查，從而，被告上開所辯各節，不足採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律」、「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文（下稱修正後刑法；修正前刑法下稱修正前刑法），被告為上開犯行後，修正後刑法已經施行，依上開規定，本案自應為新舊刑法之比較適用。茲依修正後刑法第2條第1項、第11條規定，並參酌最高法院九十五年度第八次、第二十一次刑事庭會議決議之新舊刑法適用原則，就上開各項足以影響本案行為可罰性範圍及其法律效果之相關新舊法律修正，比較本案新舊法律適用如下：
㈠修正後刑法第339條第1項之法定罰金刑部分，由原定貨幣單
位銀元1,000元以下罰金（依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，提高十倍，即銀元5000元後，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2條規定，以一銀元折算新臺幣三元，折算為新臺幣15,000元以下罰金），經依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，修正其貨幣單位為新臺幣，並就所定數額提高為三十倍，亦即修正為新臺幣15,000元以下罰金；而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2條規定折算為新臺幣三元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算；比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最高度部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，就罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告；自應適用修正前刑法處罰。㈡刑法第28條有關共犯之規定，修正前規定：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告等人就上開犯罪事實，不論適用修正前後之刑法第28條規定，皆應成立共同正犯，經比較修正前後之規定，修正後之規定對被告等人並未較為有利，自應適用修正前之刑法第28條規定。
㈢修正前刑法易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1項
前段、95年5月17日刪除並自同年7月1日施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條（下稱刪除前罰金罰鍰提高標準條例）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2條等規定為折算後，係以新臺幣300元以上900元以下折算一日；而修正後刑法之易科罰金折算標準，依修正後刑法第41條第1項前段規定，係得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日。是就易科罰金之折算標準部分，係以行為時法即修正前刑法，有利於被告。
㈣綜上，本案經全部罪刑為比較結果，除新舊法處罰輕重相同
，無比較適用問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法之事項外，以修正前刑法最有利於被告，自應適用修正前之刑法規定，對被告論罪科刑；又屬從刑性質之沒收，依一體適用原則，自應適用修正前刑法第38條規定。
三、經查，被告為求能取得金錢予吳蘇麗英週轉使用，透過吳佩琪及允晨公司之陳慧文以申辦本案玉山信用卡並申請分期付款方式，使玉山銀行誤信有該筆消費而發卡核貸，再由吳佩琪及允晨公司取得附表所示之金錢，核其所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與吳佩琪、蘇義雄、陳慧文就本案詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、第339條第1項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，並審酌被告明知吳佩琪與允晨公司係以製造虛偽刷消費交易以詐取玉山銀行，竟仍與吳佩琪等人共同為本案犯行，雖其係為友人籌措現金並使自己負擔高額債務，惟其既已明知為詐騙行為，仍率然為之，其所為仍屬非是，斟酌其犯案動機、詐得金錢數額、就本案詐欺取財犯行分工參與程度、曾於偵查中坦承犯行，以及因玉山銀行欲以高額利息全額求償致未能與玉山銀行達成和解暨吳佩琪、允晟公司就伊等本案詐騙玉山銀行犯行已於臺灣高等法院98年度上訴字第2284號審理中與玉山銀行達成和解，賠償該行之損害等一切情狀，量處被告拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。被告犯罪時間雖係在96年4月24日以前，所犯罪名與宣告刑，均合於所犯罪名合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，惟被告就本案犯行，係於本條例於96年7月16日施行前，經臺灣板橋地方法院檢察署於96年3月30日發布通緝，並於98年3月24日緝獲歸案接受偵查，因其係在本條例施行前，經通緝而未在96年12月31日以前自動歸案接受偵查，依本條例第五條規定，不得減刑，附此敘明。另認，扣案附表一所示之物，分係被告與蘇義雄、吳采穎、陳慧文所有而供其等為本案詐欺取財犯行所得或所用之物，參照最高法院20年上字第925號判例要旨，依修正前刑法第38條第1項第2、3款規定，均宣告沒收。核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告以上情提起上訴，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。末按，被告於本院審理中，無從與告訴人公司達成和解，被告亦係通緝始到案，本院因認尚無宣告緩刑之必要，附此載明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以「乙○○因真實姓名年籍不詳自稱『吳蘇麗英』者經濟困難急需現金，在知悉得代辦信用卡並以貸款方式取得現金之消息後，竟為貪圖小利而於如附表【本判決註：即本判決附表一所示】所示辦卡時間，與『吳蘇麗英』前往臺北縣板橋市○○街○○號2樓欲辦理貸款，而吳佩琪等人（已另行提起公訴，現由臺灣板橋地方法院審理中）亦為獲取玉山商業銀行股份有限公司（以下簡稱玉山銀行）核撥予申請信用卡辦理貸款者之款項，明知乙○○並無購買高額電子產品之意願，竟以申請玉山銀行信用卡，並同時虛偽辦理購買商品分期付款專案，待申辦成功即可獲取五成佣金為由，說服乙○○與渠等共同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意，由乙○○親自在玉山銀行信用卡申請書及分期付款專案同意書上簽名，再授權為提高營業額而與吳佩琪等人有犯意聯絡之允晟電話器材有限公司（該公司與玉山銀行訂有合作分期付款業務約定書，下稱允晟公司）實際負責人陳慧文（已另行提起公訴，現由臺灣板橋地方法院審理中），將如附表所示之購買商品名稱、產品價格、每期金額、期數等不實事項登載在業務上作成之分期付款專案同意書內，並將該業務上登載不實之分期付款專案同意書，連同信用卡申請書一併送交玉山銀行而行使之，足以生損害於玉山銀行。又吳佩琪等人為確保申辦貸款成功，另囑乙○○於玉山銀行審核人員撥打電話徵信時，訛稱確有辦理分期付款購物等語，致使玉山銀行審核人員陷於錯誤，同意依該分期付款專案同意書上所示之產品價格如數撥款予允晟公司，吳佩琪等人則於撥款成功後，即將如附表所示辦卡人分得金額所示之款項朋分予乙○○，嗣因玉山銀行查悉乙○○未按時償還每期款項時，始報警查獲上情」起訴事實，認被告就本案犯行另與吳佩琪、陳慧文共同涉犯刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪，並請求論以牽連犯。
(二)按，所謂業務上登載不實之文書，乃指行為人基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書而言。經查，就本案玉山銀行之信用卡申請書之刷卡購物分期付款專案之申辦流程，係與允晨公司約定以顧客到該公司購買商品後，由該公司服務人員確認顧客本人及身分無誤後，由購買人填寫分期付款同意書，填寫個人相關資料及購買的產品、金額後傳真到玉山銀行信用卡事業處，而該分期付款專案同意書欄所記載商品明細等資料，雖未強制規定一定要由本人書寫，但簽名欄之部分，須由立同意書人親自簽名，表示立同意書人向玉山銀行所為的意思表示等情明確等情，業據證人即玉山銀行告訴代理人甲○○於另案即吳佩琪、蘇義雄、陳慧文之關於本案犯行之審理程序中證述明確（參見原審法院96年度訴字第1658號卷二，第191、198、199頁）。是本案卷附玉山銀行分期付款專案同意書內容，係由立同意書人即辦卡人簽名確認購買商品名稱及產品價格等資料及相關定型化契約條款後始完成，是各辦卡人無論親自或授權由陳慧文填載分期付款專案同意書之內容，均僅係各該辦卡人單純用以向玉山銀行申請該次分期付款交易，而未基於任何業務關係，亦不能視為以允晟公司或陳慧文名義所作之文書，是其內所載購買商品名稱、產品價格等項目縱與事實不符，仍與刑法業務登載不實罪之構成要件有間（參見臺灣高等法院98年度上訴字第2284號刑事判決要旨）。是公訴意旨請求另論以刑法第216、215條行使業務上登載不實文書罪，容有誤會，而此部分本應由法院為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與本院認定有罪部分，係為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國99年8月26日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國99年8月26日┌────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬─────────────────┬───────────────────────┤│編號│查扣地點│應沒收之扣案證物│├──┼─────────────────┼───────────────────────┤│一│臺北縣中和市○○街○○號10樓（吳佩琪│手機回收切結書（乙○○出具文件）│││、蘇義雄之信用卡代辦公司）││├──┼─────────────────┼───────────────────────┤│二│臺北市○○區○○街○○號1樓（陳慧文│㈠玉山銀行信用卡申請書暨分期付款專同意書│││住處）│㈡身分證、信用卡影本（乙○○證件影本）││││㈢玉山銀行信用卡分期付款專用回函││││㈣取貨證明單（乙○○出具文件）│└──┴─────────────────┴───────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬───┬──────┬──────┬─────┬──┬─────┬────────┤│編號│辦卡人│辦卡時間│購買商品名稱│產品價格│分期│每期金額│辦卡人分得金額││││││（新臺幣）│期數│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──┼─────┼────────┤│一│乙○○│94年06月28日│ASUS手提電腦│63,000元│12期│5,661元│31,500元││││下午03時許││││││└──┴───┴──────┴──────┴─────┴──┴─────┴────────┘刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。