裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第221號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度簡上字第221號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院98年度簡字第1587號中華民國98年4月30日第一審簡易判決（起訴案號：98年度偵字第767
8號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用第一審通常程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之麻將壹副、骰子（含搬風骰）肆顆、牌尺肆支及抽頭金新台幣貳佰元均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○○意圖營利，於民國98年3月13日16時許起，提供麻將牌組及其臺北縣新店市○○路○○○巷○弄15之11號住處，供 徐臺金 、 鍾廖權 、 董光馳 、 吳定坤 等友人以麻將賭博財物，並約定以每將新台幣（下同）400元抽頭營利。嗣於同日16時30分許，經警據報查獲，並扣得甲○○○所有之賭具麻將1副、骰子（含搬風骰）4顆、牌尺4支及抽頭金200元，而查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即賭客徐臺金、鍾廖權、董光馳、吳定坤於警詢時所證述之情節相符，並有扣案之麻將1副、骰子（含搬風骰）4顆、牌尺4支、抽頭金200元、賭資共計2,000元可稽，足見被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。至檢察官固以被告基於意圖營利聚眾賭博之犯意，於上開時間，提供前開住處供賭客徐臺金、鍾廖權、董光馳、吳定坤以麻將賭博財物，因認被告另涉犯刑法第368條後段意圖營利聚眾賭博罪等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。次按所謂聚眾賭博，係指聚集不特定人參與賭博之行為。本件被告供稱：本來徐臺金等人在我家泡茶，他們在泡茶時就有說來打麻將，他們就開始打，是他們自己招的，不是我，當時我在門口泡茶等語（見98年6月18日審判筆錄），核與證人徐臺金、鍾廖權、董光馳、吳定坤於警詢時所一致證稱：我們因為無聊在該處泡茶聊天，後來人手夠了才一起賭的，我們都認識等情節相符，是本案尚難認被告有何聚集眾人賭博之行為，檢察官所舉被告涉有上開犯行之證據，本院認顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之意圖營利聚眾賭博犯行，既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，就此部分本應由本院為被告無罪之諭知，惟因此部分與前開有罪部分，檢察官認有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官主張被告涉犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，就意圖營利聚眾賭博罪部分，被告之犯行應屬不能證明，惟原審仍認定被告有上開聚眾賭博之犯行，卻又未認定被告所犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博兩罪之罪數關係；另本案除扣得被告所有之賭具麻將1副、骰子3顆、抽頭金200元外，另扣得搬風骰1顆、牌尺4支，此均為被告所有供犯本件犯行所用之物，且均為被告所有，原審未併予宣告沒收，復未說明不予沒收之論據，尚有未洽。上訴意旨以「被告以一行為同時觸犯刑法第268條之意圖營利，聚眾賭博罪，與前開意圖營利供給賭博場所罪嫌間，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪論斷」，而認原判決適用法律有上述之違法等語，請求撤銷原判決。惟本件被告就意圖營利聚眾賭博犯行部分，因犯罪行為不能證明，經本院不另為無罪之預知，已如前述，是本案應無刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪名之適用，從而檢察官上訴意旨，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；且被告利用三、五好友在其住處泡茶後因欲小賭而抽頭營利，所抽頭之利益僅200元，獲利不高，是其犯罪情節尚非嚴重，惟利用賭博抽頭，究非正當獲取財物之途，且助長賭博風氣，仍非法之所許；又其犯後尚能坦承犯行，態度良好，以及其領有低收入戶證明（有低收入戶證明書在卷可考）等一切情狀，爰量處主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告因一時失慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，被告經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，且被告領有低收入證明，是被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、扣案之賭具麻將1副、骰子（含搬風骰）4顆、牌尺4支及抽頭金200元，為被告所有供犯罪所用之物（麻將、骰子、牌尺）及所得之物（抽頭金）等情，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收之。至另扣案之賭資2,000元，係在場賭博之賭客所有，非被告所有，爰不予宣告沒收，併此說明。
五、又本案既於審理後，認被告所涉意圖營利聚眾賭博罪嫌部分應不另為無罪之諭知；而裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，復為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所明定，是檢察官之聲請簡易判決處刑自非適當，應依同法第452條之規定，適用通常程序審判之，而由本院逕依通常程序而為第一審通常程序判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第2項（準用而自為第一審判決）、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第四庭審判長法官郭惠玲
法官呂政燁法官李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉穗筠中華民國98年6月30日中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。