裁判字號：最高法院92年台上字第3345號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三四五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第四○○八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第五七○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖使女子與他人為性交以營利之概括犯意，自民國八十七年七月中旬某日起，至同年月二十二日止，製作內載「徵女服務生或男會員。電話0000000000」等字樣之自黏性標籤，張貼於新竹市區人潮眾多之公共場所，連續媒介葉○華及不詳姓名之成年女子二、三人，在新竹市各旅館，與不特定男客從事性交易，每次性交易之代價為新台幣（下同）三千元或四千元或五千元不等，由上訴人從中抽取一千元牟利，餘歸所媒介之女子分得。嗣於八十八年七月二十二日經警喬裝男客撥打前開電話，上訴人接聽後媒介葉○華於當日凌晨四時三十分許至新竹市○○○街○○○巷○弄○○○號星河賓館二○八室，擬與喬裝男客之警察為性交易，而被查獲，扣得上訴人所有供犯罪預備及所用之自黏性標籤一包及上開行動電話之ＩＣ卡一張等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利累犯罪刑，固非無見。
惟按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十三款所明定。本件原審審判筆錄所載審判期日出席參與審理者，為審判長法官陳春秋、法官黃賽月、法官王麗莉，而卷附原判決其法官則易王麗莉為高明哲，是顯以未經參與審理之法官高明哲參與判決，自屬違背法令。上訴人上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由不另為無罪諭知部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，應併予發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十五日
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