裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第478號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第478號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告佘高華指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 被告 劉季洪 指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第478號，中華民國102年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4453號、102年度毒偵字第984號、第986號、第1018號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、佘高華前於民國96年間因搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第434號判決判處有期徒刑10月、5月、3月又15日、3月又15日，應執行有期徒刑1年8月確定，於97年4月3日入監執行，於98年8月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年9月10日保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢，詎仍不知悔改，分別為下列之行為：
㈠佘高華與劉季洪（所犯攜帶兇器竊盜部分，業經原審判處有
期徒刑7月，因劉季洪及檢察官均未上訴而確定在案）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年7月24日凌晨0時50分許，佘高華駕駛向日瀚小客車租賃有限公司（下稱日瀚公司）承租之車牌號碼0000-00號小客車，搭載劉季洪前往苗栗縣苗栗市○○路○段○○號之苗栗縣政府環保局後方停車場內，由佘高華在車內把風，劉季洪則持置放在上開小客車上，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之十字扳手1支（未扣案），下車竊取 徐明亮 所管領之車牌號碼000-0000號小客車之車牌0面，得手後，隨即將所竊得之車牌懸掛在上開租用之小客車上。
㈡佘高華與劉季洪另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於
102年7月24日凌晨3時55分許，在位於苗栗縣○○鄉○○路○○號之全家便利商店，由佘高華駕駛上開租用之小客車在該超商門口接應，劉季洪則戴黑色鴨舌帽、口罩，左手戴袖套，並攜帶預先以報紙包住之木棍1支藏放在腰際間，下車進入該超商後即對店員 蔡文達 稱「跑路」、「要錢」等語，蔡文達表示沒錢後，劉季洪即將藏放在腰際間之木棍露出柄頭予以恫嚇，使蔡文達心生畏懼，而交付其所管領之收銀機內現金新臺幣（下同）2,600元予劉季洪，劉季洪得手後連同零錢盒攜離現場，佘高華隨即駕駛上開小客車接應離去，劉季洪復沿路將零錢盒、木棍、鴨舌帽、口罩、袖套丟棄。嗣經警據報後調閱超商內及路口之監視器錄影畫面，查得上開掛有失竊車牌號碼之小客車，再調閱上開失竊車牌現場路口之監視器錄影畫面，查得佘高華所駕駛上開租用小客車之車牌號碼，再前往日瀚公司查證，並依該出租小客車之GPS定位搜尋，始循線於102年7月24日下午2時50分許，在佘高華位於苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○○弄○號6樓之2之住處查獲佘高華，再依佘高華之供述，於同日下午5時15分許，在劉季洪位於苗栗縣苗栗市○○里○○○000號1樓之住處查獲劉季洪，並扣得其犯案時所穿著之黑色T恤及牛仔褲各1件，再經劉季洪帶同員警至苗栗縣○○鄉○區○○道路，扣得其所丟棄之黑色鴨舌帽1頂及袖套1只，而查悉上情。
二、佘高華前於96年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度毒聲字第383號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年4月3日釋放（指揮書執畢日期為97年4月14日），並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於97年
4月28日以96年度毒偵字第1548號為不起訴處分確定；又於
5年內之100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第384號判決判處有期徒刑3月確定。詎仍不知悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內之100年間再犯施用毒品之罪，經以上開判決判處有罪確定後，基於施用甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：
㈠於102年6月23日下午4時許，在其位於苗栗縣苗栗市○○
路○○○巷○○弄○號6樓之2之住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球內，點火加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月25日下午4時20分許，在苗栗縣苗栗市○○路與信義街口，因形跡可疑為警盤查時，在其上開施用甲基安非他命之犯罪未為有偵查權限之機關或人員發覺前，即主動供述其上開施用甲基安非他命之犯行，另同意接受採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。㈡於102年7月22日下午5時許，在上開住處內，以將甲基安
非他命置放於玻璃球內，點火加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月24日因前揭恐嚇取財案經警逮捕，在其上開施用甲基安非他命之犯罪未為有偵查權限之機關或人員發覺前，即主動供述其上開施用甲基安非他命之犯行，另同意接受採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：有關被告劉季洪所犯攜帶兇器竊盜、施用第二級毒品罪部分，未據檢察官及被告劉季洪上訴而確定，非本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人蔡文達於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人蔡文達於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結（見102年度偵字第4453號卷第193、194頁），衡情證人蔡文達自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人蔡文達於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人蔡文達於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第
206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年
9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案卷附之正修科技大學超微量研究科技中心102年7月4日、102年7月31日出具之尿液檢驗報告各1份，均係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
三、卷附之監視器錄影畫面翻拍照片、車輛衛星定位照片及查獲之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素；又現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相及攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯護人對於卷內所附之上開照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
四、另扣案之黑色T恤、牛仔褲各1件、黑色鴨舌帽1頂及袖套
1只，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案上開扣案物係承辦警員至被告劉季洪住處附帶搜索及命被告劉季洪交出而予以扣押，有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見102年度偵字第4453號卷第65至68頁），核其搜索、扣押過程及手段亦無違法或不當之情事，且與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第68頁反面），且檢察官、被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第93至94頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告劉季洪於原審、本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白）及被告佘高華於警詢、偵查中及原審所為之自白（包括部分自白），被告劉季洪及被告佘高華、劉季洪之辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明下列經本院所引用被告佘高華、劉季洪之上開自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認下列經本院所引用被告佘高華、劉季洪之上開自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
參、實體部分：
一、被告佘高華經本院合法傳喚未到庭，上開犯罪事實分述如下：
㈠關於犯罪事實欄一㈠被告佘高華所犯加重竊盜部分：
此部分犯罪事實，業據被告佘高華於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見102年度偵字第4453號卷第41、183、18
4頁、原審卷第195頁反面），核與共同被告劉季洪於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見102年度偵字第4453號卷第35頁反面、第179、180頁、原審卷第151至15
3頁），並據證人即被害人徐明亮、證人即被告佘高華之友人 莊竣瑋 、證人即日瀚公司負責人 譚嵩瀚 分別於警詢時證述明確（見102年度偵字第4453號卷第46頁反面、第51、56、57頁），復有偵查報告1份、車輛租用約定承諾切結書2紙、失車-案件基本資料詳細畫面報表1份、車輛詳細資料報表2份、監視器錄影畫面翻拍照片7張、車輛衛星定位照片
3張附卷可稽（見102年度偵字第4453號卷第32至33、75至
79、84至89頁），是被告佘高華上開自白核與事實相符，應堪採信。
㈡關於犯罪事實欄一㈡被告佘高華、劉季洪所犯恐嚇取財部分：
上開恐嚇取財之犯罪事實，業據被告劉季洪於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第58頁反面、195頁正反面、本院卷第67頁反面、第92頁反面、第94頁反面），而被告佘高華於原審審理時固坦承有於上揭時間，駕駛其所租用之上開小客車，搭載被告劉季洪至上開全家便利商店，於被告劉季洪取得財物後，有收取所得之金錢至加油站加油之事實，惟矢口否認有何共同恐嚇取財之犯行，辯稱：去超商之前，伊不知道劉季洪要搶超商，只是當晚駕駛該車輛先與當時正被通緝的劉季洪一同去偷車牌，後來則是陪同劉季洪四處找人借錢，劉季洪又說要去超商借錢，到超商時劉季洪說要下車去超商買東西，等劉季洪搶完回來車上時，伊才知道劉季洪剛剛是去搶超商，事先對於劉季洪要搶超商這件事伊真的完全不知情云云；被告佘高華之辯護人則為被告辯護稱：本案只有共犯劉季洪單方面之證詞，並無其他直接證據，本案證人劉季洪之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為補強證據，證人劉季洪與被告佘高華彼此間，猶如「受賄與行賄」、「吸毒與販毒」之「對向犯」關係，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，縱指證者前後供述一致，並無矛盾或瑕疵，其與被指證者間無重大恩怨糾葛等情，仍與犯行無涉，尚須其他補強證據，始能確認其所為不利被告之指證，確與事實相符。本案證人即共犯劉季洪之證述，尚不足為補強證據，原審判決認被告佘高華與劉季洪共犯恐嚇取財犯行，除共犯之自白外，並無其他補強證據，其所憑之證據未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據足資證明被告佘高華有原審所認之犯行，即應逕為被告佘高華有利之認定，更不必有何有利之證據，是被告佘高華此部分之犯行不能證明，請為無罪之諭知云云。惟查：
⒈被告佘高華、劉季洪2人上開共同恐嚇取財之犯罪事實，業
據被告劉季洪供承明確，已如前述，核與證人即被害人蔡文達於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見102年度偵字第4453號卷第48頁反面、第193頁正反面、原審卷第
135頁反面至第146頁），另據證人莊竣瑋、譚嵩瀚分別於警詢時證述明確（見102年度偵字第4453號卷第51、56、57頁），復有偵查報告、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、車輛租用約定承諾切結書2紙、失車-案件基本資料詳細畫面報表1份、車輛詳細資料報表
2份、監視器錄影畫面翻拍照片15張、車輛衛星定位照片3張、查獲之照片16張附卷可稽（見102年度偵字第4453號卷第32至33、65至68、75至97頁），並有扣案之黑色T恤、牛仔褲各1件、黑色鴨舌帽1頂及袖套1只可資佐證；且被告佘高華與被告劉季洪就上開恐嚇取財之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔乙節，亦據證人即被告劉季洪於原審審理時證稱：佘高華與伊在獄中認識，之前有欠佘高華5、6千元，佘高華於案發前天晚上開車到伊租屋處找伊，問伊有沒有錢可還，伊說沒有，要找朋友借看看，之後便整個晚上由佘高華開車載伊去借錢，一直找了幾個朋友，都沒有找到人可借錢，後來佘高華將車開到北苗體育館的停車場，提議先去拆
2片大牌，佘高華說萬一跑給警察追，也比較安全，那時伊自己被通緝，想說佘高華這樣講也是有道理，佘高華說行李箱裡面有隨車工具，要伊下車去拆2片大牌，伊就下車拿車上的十字扳手，拆了2面車牌之後就上車，開到公館那裡換車牌，之後仍舊開車到遊樂場四處找有無朋友可以借錢，但因為這麼晚了，沒有什麼店有開，於是在車上時佘高華說今天一定要還錢，想辦法把這些錢看是直接趁店員不注意的時候把錢搶走，還是想辦法去借，就是找有錢的地方把錢生出來，之後便往三義方向，佘高華沿路看到路旁的超商、電子遊藝場、保齡球館都會停留看一下，這些地方都沒有要借錢的對象，就是要伊想辦法去跟店裡借，佘高華這樣講伊就聽得懂，那不是真的借，後來又開到三義的車亭，徘徊大概10分鐘，遇到警車，又閃躲了一陣子，之後一直這樣逛，一路開到2點半、3點左右，又遇到警車，再次閃避警車後到案發地的這間全家便利商店，佘高華把車開到那邊後，先倒退後又前進，停在超商外面，說這家便利商店沒有看到店員，要伊去把收銀機抱出來，但伊不敢，所以在門口逗留2、3分鐘，但佘高華見狀生氣地跟伊說，反正伊被通緝，乾脆載伊去警察局給警察抓好了，伊就把車上原有的木棍包上報紙，插在腰際帶下車，看這樣能不能看起來像刀柄嚇嚇店員，進入超商後伊就直接站在櫃台等店員，店員來了之後，伊就跟店員說伊現在跑路缺錢，看有多少錢可以先借伊，店員說沒有錢，伊就撩起衣服，店員就去打開收銀機，將整個零錢盒拿給伊後，大概拿到紙鈔1,900元左右，零錢大概是7、
800元，搶來的百元及500元的紙鈔都交給佘高華，零錢佘高華說不要，之後到伊租屋處前的7-11，佘高華拿500元給伊去買2包菸、麵、飲料、熱狗，買完後把車停好回到伊的租屋處吃等語（見原審卷第148至161頁反面），而被告佘高華於警詢時亦供稱：伊有跟劉季洪去該超商強盜現金2,00
0元，但伊沒有下車，伊只是開車而已，是102年7月24日
2時許，劉季洪在車上提議要強盜超商現金的，劉季洪說被通緝沒錢，伊說那怎麼辦，劉季洪說那就搶，所以就去搶超商，劉季洪身穿牛仔褲、黑上衣、戴袖套、口罩及攜帶棍子下車搶超商現金等語（見102年度偵字第4453號卷第39、40頁），復於原審審理時亦自承：當時確有停車於超商外面倒退又前進，從超商的透明玻璃觀察裡面店員有沒有在裡面等語（見原審卷第184頁反面至第185頁正面），益徵證人劉季洪上開所證述被告佘高華確有於事前與伊共謀行搶便利商店，並駕駛上開車輛於該便利商店外面先觀察店內情況，始伺機進入行搶，於便利商店搶得財物後，2人旋即駕車離去之情，並非無稽。又被告佘高華、劉季洪均於原審審理時供稱：2人除了上開借款之外，沒有其他仇怨過節等語（見原審卷第171、196頁），又被告劉季洪於原審審理時證稱：
並非因為不想還這5、6000元，所以故意把佘高華拉進來等語（見原審卷第171頁），顯見被告2人間並無其他可構成被告劉季洪誣陷被告佘高華之動機，且被告劉季洪於本案犯行業已認罪，復無由誣陷被告佘高華而卸免己身罪責之必要，要無甘冒刑事偽證罪風險為虛偽陳述之可能，足見被告劉季洪上開自白所述，核與事實相符，自應堪採信。
⒉雖被告佘高華否認參與恐嚇取財之犯行，而以前開情詞置辯
，然被告佘高華於原審審理時既自稱對待友人很好等語（見原審卷第193頁），何以不自行借款給被告劉季洪，反而在與被告劉季洪尋不到可借錢之人後，仍費時費力從當日凌晨
0時至3時之深夜時間，駕駛上開小客車漫無目的四處尋逛找人借錢，且倘欲向他人借款，衡情亦應以一般人日常生活活動之時間為主，然被告佘高華反於凌晨0時至3時之深夜時間，特意駕車四處徘徊，使當時遭通緝中之被告劉季洪更容易成為巡邏員警盤查之對象，增加被告劉季洪遭逮捕之風險，是被告佘高華所辯當日係陪同被告劉季洪向他人借款云云，自無可採。
⒊另被告劉季洪雖於偵查中供稱：佘高華不曉得伊要去搶超商
，佘高華說不敢，伊下車沒有跟佘高華說，伊說要買飲料就下車了等語（見102年度偵字第4453號卷第146、178頁），然被告劉季洪於原審審理時已證述：在警局拘留室的時候，警察不怎麼讓伊和佘高華講話，就是偷偷的講幾句而已，伊那時候有答應佘高華伊自己揹起來，所以才回答檢察官，佘高華不曉得伊要去搶超商等語（見原審卷第163頁反面、第164頁正面），倘被告劉季洪有意誣陷被告佘高華，自無於偵查中尚有迴護被告佘高華之舉，益徵被告劉季洪上開所述係被告佘高華與其共同為本案恐嚇取財之犯行，應非虛妄。
⒋至於被告2人恐嚇取財所得之金額，證人蔡文達於警詢時證
稱：被搶奪2張500元紙鈔、1張200元紙鈔、5張100元紙鈔及硬幣250元，總共被搶走1,950元等語（見102年度偵字第4453號卷第48頁反面），復於偵查中及原審審理時證稱：事後經副店長結算，少了3,000多元等語（見102年度偵字第4453卷第193頁、原審卷第140頁正反面）；惟被告劉季洪於原審審理時證稱：整鈔不知道是1,900元，還是2000元，有1張500的、1張200的，零錢部分大概7、800元，伊沒有去算等語（見原審卷第173頁反面），是證人蔡文達及被告劉季洪均未能確定恐嚇取財所得之實際金額，自應以被告劉季洪所認之最低金額即紙鈔1,900元、零錢700元，合計2,600元作為被告2人恐嚇取財所得之金額，起訴書此部分所載金額1,950元，應予更正，附此敘明。
㈢關於犯罪事實欄二被告佘高華所犯施用甲基安非他命部分：
此部分犯罪事實，業據被告佘高華於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見102年度毒偵字第984號卷第6頁反面、第30頁正反面、102年度毒偵字第986號卷第17頁正反面、第32頁正反面、原審卷第195頁反面），且被告2次為警所採集之尿液經分別送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102年7月4日尿液檢驗報告、採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、尿液採驗作業管制紀錄各1份（見102年度毒偵字第984號卷第9至12頁）及正修科技大學超微量研究科技中心102年7月31日尿液檢驗報告、採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、尿液採驗作業管制紀錄各1份（見102年度毒偵字第986號卷第19至21、24頁）附卷可稽，是被告佘高華上開之自白核與事實相符，應堪採信。另按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：本案被告佘高華前於96年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度毒聲字第383號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年4月3日釋放（指揮書執畢日期為97年4月14日），並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於97年4月28日以96年度毒偵字第1548號為不起訴處分確定；又於5年內之100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第384號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑，是依上開說明，被告佘高華於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本案2次施用第二級毒品之犯行，本案2次犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖均逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，均應予追訴、處罰。
㈣綜上所述，被告佘高華上開所辯未參與恐嚇取財之犯行云云
，不足採信。本案事證明確，被告佘高華上開攜帶兇器竊盜、恐嚇取財、施用第二級毒品及被告劉季洪上開恐嚇取財之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告佘高華、劉季洪係使用十字扳手將車牌卸下而竊取之，顯見所使用之十字扳手應係質地堅硬之鐵器，客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯具有危險性，是上開十字扳手自屬兇器無疑。故核被告佘高華就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪；就犯罪事實欄二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告劉季洪就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。
㈡公訴意旨認被告2人就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯刑法第
330條第1項之攜帶兇器強盜罪，然按強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬；又刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪（最高法院29年上字第3006號判例、79年度台上字第5023號判決意旨參照）。經查：
⒈證人蔡文達於警詢時證稱：102年7月24日3時55分許，伊
在苗栗縣○○鄉○○路○○號全家便利超商上班，一名男子進入店內跟伊說「跑路」，伊問他要什麼，他說「要錢」，伊說沒錢，他就叫伊把收銀機打開來，伊說不行，他就將衣服撩起來，亮出插在腰間的菜刀，伊想說不要跟他硬拚，以免自身發生危險，所以伊就打開收銀機拿了2張500元紙鈔、
1張200元紙鈔、5張100元紙鈔共1,700元放在櫃檯上給他，他又自己伸手把收銀機的零錢盒拿走，拿了之後就往外跑上一部黑色自小客車往中平方向逃逸等語（見102年度偵字第4453號卷第48頁反面），復於原審審理時具結證稱：整個過程中對方沒有跟伊講如果不給錢的話要對伊怎麼樣，只是把衣服掀起來而已，衣服掀起來之後伊看到類似刀的東西，對方沒有跟伊有任何肢體等近距離接觸，也沒有拿出任何東西碰到伊的身體或指向伊，對方走進超商是站在櫃檯前面，在結帳的位置，對方把衣服掀起來，伊感到恐懼就打開收銀機拿錢出來放在櫃檯上給他等語（見原審卷第144頁反面至第146頁正面），是依證人蔡文達上開所述，足認被告劉季洪雖有掀起上衣露出腰際間用報紙包裹之木棍，而使證人蔡文達誤以為是刀之行為，然僅係以此方式而為加害之通知，另自被告劉季洪當時並未舉起或持任何工具指向或近身抵住證人蔡文達，亦無其他威嚇之言語，且證人蔡文達尚可自行判斷不要與被告劉季洪硬拚等情觀之，益徵證人蔡文達尚有意思決定之空間，而無意思自由被壓制達於不能抗拒程度之情形，堪認被告劉季洪所為雖已使證人蔡文達心生畏懼，然尚未達完全壓抑證人蔡文達自由意志之程度甚明。
⒉另原審於準備程序時當庭勘驗102年7月24日凌晨3時55分
許，在前揭全家便利商店內之監視器錄影畫面結果，被告劉季洪於櫃檯前掀起上衣露出肚皮及腰邊所插之物約6秒，隨即將上衣蓋回，證人蔡文達即往收銀機方向取款，被告劉季洪全程均未與證人蔡文達有身體上接觸，所持之木棍僅放在腰間未取出，亦未曾碰觸證人蔡文達之身體任何部位，於整過犯案過程當中，被告劉季洪與證人蔡文達一直保持一定之安全距離，有該勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第122頁正反面），可見依案發現場之客觀環境觀之，證人蔡文達尚非無脫逃之可能，被告劉季洪亦未完全壓制證人蔡文達之行動能力及自由，尚不致使證人蔡文達不能抗拒，是依上開說明，被告2人自應僅成立恐嚇取財罪，公訴意旨尚有誤會，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢被告佘高華與劉季洪間，就上開攜帶兇器竊盜、恐嚇取財之
犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告佘高華2次施用甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告佘高華所犯上開攜帶兇器竊盜、恐嚇取財及2次施用第
二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告佘高華前於96年間因搶奪、竊盜等案件，經臺灣苗栗地
方法院以96年度訴字第434號判決判處有期徒刑10月、5月、3月又15日、3月又15日，應執行有期徒刑1年8月確定，於97年4月3日入監執行，於98年8月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年9月10日保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開4罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥另被告佘高華於如犯罪事實欄二㈠、㈡所載施用第二級毒品
甲基安非他命之犯行，在上開施用甲基安非他命之犯罪未為有偵查權限之機關或人員發覺前，即主動供述其上開施用甲基安非他命之犯行，並同意接受採集尿液送驗，而願接受裁判等情，有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表2份在卷可憑（見102年度毒偵字第984號卷第13頁、102年度毒偵字第986號卷第25頁），是以被告佘高華對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，合於刑法第62條前段規定之自首要件，爰就被告佘高華於犯罪事實欄二㈠、㈡所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，均依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、原審以被告佘高華所犯攜帶兇器、恐嚇取財、施用第二級毒品部分及被告劉季洪所犯恐嚇取財部分犯罪事證明確，就犯罪事實欄一㈡部分依法變更起訴法條後，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第28條、第321條第
1項第3款、第346條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告2人不思圖以己力謀正當工作以賺取所須，竟共同為竊盜及恐嚇取財之犯行，已嚴重危害社會治安，並足生威脅於上開被害人，復酌以被告佘高華前已因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢，短期內再為本案施用毒品之犯行，顯未知所戒慎，惟念被告2人恐嚇取財手段雖非屬平和，但未實際傷害被害人，且被害人所受金錢損失，尚非甚鉅，兼衡被告佘高華施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，被告劉季洪積極表達欲與上開被害人和解、欲賠償被害人之意願，被告佘高華亦欲賠償本案竊盜案之被害人損失，惟因被害人未到而調解未果，及被害人徐明亮、蔡文達之意見，並考量被告佘高華對於竊盜、施用毒品之犯行均坦承，被告劉季洪坦承恐嚇取財犯行之犯後態度，被告2人之智識程度及其等家庭生活狀況（見原審卷第196頁反面至第197頁）等一切情狀，就被告佘高華所犯攜帶兇器竊盜、恐嚇取財及2次施用第二級毒品部分各量處有期徒刑8月、3年6月、4月、4月及施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，就被告劉季洪所犯恐嚇取財部分量處有期徒刑2年6月，並就被告佘高華不得易科罰金之罪所處之刑定其應執行之刑為有期徒刑4年，得易科罰金之罪所處之刑定其應執行之刑為有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。復說明扣案之黑色T恤、牛仔褲、袖套，固為被告劉季洪之物，然僅係其作案時所穿戴，尚難認供本案犯行所用，故均不另為沒收之諭知；又扣案之鴨舌帽、未扣案持以行竊之十字扳手及持以恐嚇取財之木棍，均經被告2人否認係渠等所有之物，且尚無證據足資認定為被告2人之物，扣案之300元亦無證據足以證明為被告2人犯本案所得之物，自均無從宣告沒收。經核其認事用法均無不當，量刑及就被告佘高華部分所定之執行刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨仍認被告2人就犯罪事實欄一㈡部分應構成刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪云云，惟被告劉季洪所為並未完全壓制被害人蔡文達之行動能力及自由，尚不致使被害人蔡文達不能抗拒，被告2人所為僅能論以恐嚇取財罪責，業經本院認明如前所述，檢察官上訴仍執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被告佘高華上訴意旨仍執前詞否認恐嚇取財之犯行，而指摘原判決不當，為無理由；另以原審就攜帶兇器竊盜、施用第二級毒品部分量刑過重云云，惟原判決業已審酌被告佘高華犯罪之動機、所生之危害、智識程度、家庭生活狀況及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，在法定刑範圍內量處被告佘高華如上所示之刑，經核原審所為之量刑，顯已依刑法第57條之規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，被告佘高華此部分上訴亦無理由，均應予駁回。
四、被告佘高華經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
攜帶兇器竊盜、施用第二級毒品罪部分不得上訴。
恐嚇取財部分檢察官得上訴，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國103年6月24日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
刑法第346條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。