裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第686號上訴人即被告 王柏智 指定辯護人 陳惠玲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2576號中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23144、26751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王柏智明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣，猶分別為下列行為：
㈠王柏智單獨販賣第三級毒品愷他命：
⒈王柏智單獨基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用
其所有之白色三星廠牌行動電話1支（扣案，序號000000000000000），內置其所有之門號0000000000（起訴書誤載為0000000000）號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，於民國102年8月27日11時46分34秒許，與 田大祐 持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，並於當日12時30分許，在臺中市○○區○○路與公益路口附近，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣且交付第三級毒品愷他命1包（含袋重約2公克，淨重約1.8公克）予田大祐以牟利，並向田大祐收取販賣第三級毒品愷他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差為利潤（即起訴書犯罪事實欄一㈠）。
⒉王柏智單獨基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用
上開其所有之白色三星廠牌行動電話1支（扣案，序號000000000000000），內置上開其所有之門號0000000000號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，於102年8月28日13時11分18秒至13時48分24秒間，與田大祐持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，並於當日14時許，在臺中市○○區○○○路與惠中路口附近加油站，以1000元之代價，販賣且交付第三級毒品愷他命1包（含袋重約2公克，淨重約1.8公克）予田大祐以牟利，並向田大祐收取販賣第三級毒品愷他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差為利潤（即起訴書犯罪事實欄一㈡）。
⒊王柏智單獨基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用
上開其所有之白色三星廠牌行動電話1支（扣案，序號000000000000000），內置上開其所有之門號0000000000號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，於102年8月21日13時50分16秒至14時13分56秒間，與 李健三 持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，並於當日14時20分許，在李健三位於臺中市○區○○路○○○號4樓之2居所樓下，以2000元之代價，販賣且交付第三級毒品愷他命2包（毛重約4公克，淨重約3.6公克）予李健三以牟利，並向李健三收取販賣第三級毒品愷他命所得價金2000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差為利潤（即起訴書犯罪事實欄一㈣）。
⒋王柏智單獨基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用
上開其所有之白色三星廠牌行動電話1支（扣案，序號000000000000000），內置上開其所有之門號0000000000號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，於102年9月5日20、21時許，與李健三持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，並於當日21時許，在王柏智當時位於臺中市○○區○○路0段000號5樓之15租屋處（該處乃王柏智與友人 朱毅 家共同承租）樓下，以4000元之代價，販賣且交付第三級毒品愷他命2包（毛重約6公克，淨重約4公克）予李健三以牟利，而完成交易，李健三迄今尚未給付價金（即起訴書犯罪事實欄一㈤）。
⒌王柏智單獨基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用
上開其所有之白色三星廠牌行動電話1支（扣案，序號000000000000000），內置上開其所有之門號0000000000號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，於102年8月24日凌晨1時50分10秒至2時14分16秒間，與 盧彥榮 持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，並於當日凌晨2時17分許，在上址王柏智位於臺中市○○區○○路0段000號5樓之15租屋處，以1000元之代價，販賣且交付第三級毒品愷他命1包（毛重約2公克）予盧彥榮以牟利，並向盧彥榮收取販賣第三級毒品愷他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差為利潤（即起訴書犯罪事實欄一㈥）。
⒍王柏智單獨基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用
上開其所有之白色三星廠牌行動電話1支（扣案，序號000000000000000），內置上開其所有之門號0000000000號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，於102年9月3日22時40分51秒許，與盧彥榮持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，並於當日23時20分許，在臺中市○○區○○路與大業路口附近，以500元之代價，販賣且交付第三級毒品愷他命1包（毛重約1公克，淨重約0.9公克）予盧彥榮以牟利，並向盧彥榮收取販賣第三級毒品愷他命所得價金500元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差為利潤（即起訴書犯罪事實欄一㈦）。
㈡王柏智與 朱毅家 （本件同案被告，前同案經原審臺灣臺中地
方法院判處應執行有期徒刑三年，嗣於上訴本院後撤回上訴而確定）共同販賣第三級毒品愷他命：
⒈王柏智、朱毅家共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，利用上開王柏智所有之白色三星廠牌行動電話（扣案，序號000000000000000），內置上開王柏智所有之門號0000000000號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，由王柏智於102年7月底某日晚上，與李健三持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，並於當日晚上某時，由朱毅家駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車（車主為朱毅家之母 蔡素貞 ）搭載王柏智，相偕至上址李健三位於臺中市○區○○路○○○號4樓之2居所樓下，以1000元之代價，共同販賣且由王柏智交付第三級毒品愷他命1包（毛重約2公克）予李健三以牟利，並由王柏智向李健三收取販賣第三級毒品愷他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其等則從中獲取價差為利潤（即起訴書犯罪事實欄一㈢）。
⒉王柏智、朱毅家共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，利用朱毅家所有之白色三星廠牌行動電話（扣案，序號000000000000000），內置朱毅家所有之門號0000000000號SIM卡1片（扣案），作為對外聯絡愷他命交易之通訊工具，由朱毅家於102年8月25日凌晨0時19分57秒至2時10分8秒間，與 吳紹楠 持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命，王柏智、朱毅家旋於當日凌晨2時10分之後某時， 相階 自共同承租之臺中市○○區○○路0段000號5樓之15租屋處下樓，進入前揭朱毅家使用之車牌號碼0000－00號自用小客車內，以1000元之代價，共同販賣且由王柏智交付第三級毒品愷他命1包（毛重約2公克）予吳紹楠以牟利，並由王柏智向吳紹楠收取販賣第三級毒品愷他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其等則從中獲取價差為利潤（即起訴書犯罪事實欄一㈩）。
二、嗣員警於監聽 張譯丰 涉嫌販賣毒品案件過程中，獲悉王柏智、朱毅家涉有販賣第三級毒品重嫌，乃自102年8月19日起對王柏智上開門號0000000000號行動電話及朱毅家上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，進而於102年10月13日20時10分許，持搜索票至朱毅家位於臺中市○○區○○路0段000巷0弄0號住處執行搜索，當場扣得朱毅家所有如附表三編號2所示供販賣第三級毒品使用之白色三星廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1片；復於同日23時20分許，在臺中市○區○○路○○○○○號前，拘提王柏智到案，並扣獲王柏智所有如附表三編號1所示供販賣第三級毒品使用之白色三星廠牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1片，暨無關販賣而僅預備供王柏智個人施用之摻有愷他命香煙6支，始悉上情。另王柏智對於前述一㈠、㈡⒈所載與其有關之販賣愷他命事實，於偵查及審判中均已自白。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。
又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度臺上字第4837號判決意旨參照）；倘法院業已依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由外（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院97年度臺上字第4370號判決意旨亦採此見解）。本案被告王柏智之原審公設辯護人爭執證人吳紹楠警詢證詞之證據能力，查證人吳紹楠於警詢之證述，固屬被告王柏智以外之人於審判外向司法警察所為之言詞陳述，然證人吳紹楠已於原審審理程序時，基於證人地位具結證述，並在賦予被告王柏智暨其公設辯護人對質詰問機會之情形下進行交互詰問，是被告王柏智於訴訟上之程序權，既已受保障，上開證人吳紹楠於警詢之陳述，其瑕疵即經補正，而具證據能力，自得作為本案法院論斷之依據。
㈡次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段條文甚明，又檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，雖同法第248條第1項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然此亦僅係賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，如被告不在場，殊難期有親自詰問之可能。而此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，可知並未將此傳聞例外限縮於須檢察官在偵查中訊問證人時，已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求得平衡，縱該證人在偵查中未經被告詰問，惟倘被告於審判中業經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人固未行使反對詰問權，然依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決意旨足資參照。經查，本案證人田大祐、李健
三、盧彥榮、吳紹楠、朱毅家於偵查中以證人身分具結證述之內容，檢察官、被告王柏智及指定辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情狀，又該等證人於偵查中具結所為之證述，經檢察官、被告、指定辯護人分別於原審及本院準備程序、審理時表示同意作為證據或表示無意見、不爭執證據能力（見原審卷第49頁背面、第62頁、第143頁、本院卷第56頁、本院103年6月17日審判筆錄），其意即等同認為該等證人於偵查中之陳述，並無顯不可信之情形存在，另再經本院於審理時將該等證人筆錄逐一提示予檢察官、被告、指定辯護人供其等閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
㈢復按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄是完成於業務終了前後，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，故其虛偽之可能性甚小，是以，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況外，否則即有承認其為證據之必要。查證人田大祐所持用門號0000000000號行動電話、證人李健三所使用門號0000000000號行動電話、證人盧彥榮所持用門號0000000000號行動電話、證人吳紹楠所使用門號0000000000號行動電話、被告王柏智所持用門號0000000000號行動電話、同案被告朱毅家所使用門號0000000000號行動電話等之遠傳電信查詢單明細、臺灣大哥大股份有限公司查詢單明細、牌照號碼0000─00號車籍資料，暨證人田大祐、李健三、盧彥榮、吳紹楠及被告王柏智、同案被告朱毅家之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、內政部警政署刑案資訊系統摘要表等，係分別屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，或公務員職務上製作之證明文書，皆無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈣又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由，檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦員警對於證人張譯丰使用之門號0000000000號行動電話、被告王柏智持用之門號0000000000號行動電話、同案被告朱毅家使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中地方法院102年聲監字第001002號、第001274號通訊監察書、電話附表在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第4017號卷第7至10頁）。且公訴人所指被告王柏智、同案被告朱毅家涉犯販賣第三級毒品罪，係最輕本刑
5年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則本案基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
㈤再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨得參）。查本案檢察官、被告王柏智及其指定辯護人於原審及本院準備程序、審理時，分別表示對於卷附通訊監察譯文之證據能力無意見或不爭執（見原審卷第49頁背面、第62頁、第144頁、本院卷第56頁、103年6月17日審判筆錄），本院並於審判期日踐行提示該等通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作成時情況，認為適當作為證據。
㈥又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人田大祐、李健
三、盧彥榮、吳紹楠、同案被告朱毅家於警詢時之陳述及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局代號與真實姓名對照表、房屋租賃契約書等，查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之情形，惟經檢察官、被告王柏智及其指定辯護人於原審及本院準備程序、審理時（被告王柏智之原審公設辯護人僅爭執證人吳紹楠警詢證詞之證據能力，此部分詳如上開㈠所述），分別表示對上開證據之證據能力沒有意見、不爭執或同意作為證據（見原審卷第49頁背面、第62頁、第143至145頁、本院卷第56頁、103年6月17日審判筆錄），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，亦無其他不法情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈦有關扣案如附表三編號1、2所示之物，非屬供述證據而無傳
聞法則之適用；且上開扣案物品係警方於102年10月13日持臺灣臺中地方法院核發之102年聲搜字第2517號搜索票，分別至臺中市○○區○○路0段000巷0弄0號、臺中市○區○○路○○○○○號前，各在同案被告朱毅家住所、被告王柏智身上進行搜索而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷得按（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23144號卷第48至56頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告王柏智對於上揭全部販賣第三級毒品愷他命之事實，業於本院最後審理時坦承不諱（本院103年7月17日審判筆錄）。而其於本院準備程序與原審審理時，則對於事實欄一㈠⒈至⒍及㈡⒈所示由其單獨或與共犯即同案被告朱毅家共同販賣愷他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何事實欄一㈡⒉所載販賣愷他命予證人吳紹楠之行為，辯稱：朱毅家用電話跟吳紹楠聯絡，他們兩人相約交易時間、地點，由朱毅家出面交付愷他命並收取1000元價金，其沒有在場，這個部分跟其沒有關係，其也沒有跟朱毅家一起賣愷他命給吳紹楠的意思；愷他命其是放在家裡，其不記得當天的情形，不知道朱毅家什麼時候販賣愷他命給吳紹楠，其沒有跟吳紹楠交易過云云。經查：
㈠事實欄一㈠⒈至⒍及㈡⒈部分：
⒈被告王柏智對於事實欄一㈠⒈至⒍及㈡⒈所示由其單獨或與
共犯即同案被告朱毅家共同販賣愷他命予證人田大祐、李健
三、盧彥榮之犯行，業於偵查、原審與本院準備程序及審理中均坦白承認，供稱：其認罪，此部分所載販賣愷他命的時間、地點、交易對象、金額、數量、聯絡方式都正確，㈡⒈的部分是其跟朱毅家一起賣，其餘部分是其單獨賣，其跟朱毅家是朋友，住在一起，原則上是各自賣各自的，朱毅家用他自己的手機，其也用自己的手機跟買家聯絡，有各自的下線，其賣的錢歸自己，朱毅家賣的錢歸他自己，只有㈡⒈的部分是一起賣，一起賣的部分賣得的錢才是一起用等語在卷，並經證人即購毒者田大祐、李健三、盧彥榮於警詢、偵訊時，各就被告王柏智或共犯即同案被告朱毅家確有以電話方式聯絡及販售第三級毒品愷他命之基本事實，為確切之證述，而證人田大祐、李健三、盧彥榮 於渠 等所稱向被告王柏智或共犯即同案被告朱毅家買入愷他命之期間內，分別有施用第三級毒品之行為及前科紀錄，亦據上開證人坦陳在卷，且有證人田大祐之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則渠等有施用愷他命之情事，應為屬實。再者，就事實欄一㈠⒈⒉⒊⒌⒍部分，徵諸卷附各該毒品案監察譯文內容，也皆為被告王柏智、證人田大祐、李健三、盧彥榮所是認，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。
⒉此外，復有扣案如附表三編號1所示屬被告王柏智所有供販
賣第三級毒品使用之白色三星廠牌行動電話1支（序號000000000000000）、門號0000000000號SIM卡1片可佐，另有毒品案監察譯文表、通訊監察書在卷足參，均核與被告王柏智前揭自白相符。
⒊關於事實欄一㈠⒈被告王柏智使用之電話部分，查被告王柏
智係使用門號0000000000號行動電話作為交易愷他命之通訊工具乙節，已據被告王柏智於審理時 陳明 ：起訴書電話寫錯等語在卷，並有臺灣臺中地方法院102年聲監字第001274號通訊監察書、電話附表、臺灣大哥大股份有限公司查詢單明細存卷可考，是起訴書犯罪事實欄一㈠⒈記載「由王柏智先以門號0000000000號行動電話」，顯係誤載，特予更正。
㈡事實欄一㈡⒉部分：
⒈被告王柏智確有與共犯即同案被告朱毅家共同販賣愷他命予
證人吳紹楠之犯行，迭經證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家於警詢、偵訊及原審審理時以證人身分，具結證述被告王柏智有於事實欄一㈡⒉所載時地出售第三級毒品愷他命1次之事實綦詳。又證人吳紹楠 於伊 所稱向被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家買入愷他命之期間內，有施用愷他命之行為，亦據證人吳紹楠坦陳在卷，則證人吳紹楠有施用愷他命之情事，應為屬實。稽之證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家與被告王柏智間並無仇恨，亦無故意陷害情事，已據證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家陳明，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告王柏智個人之權益至關重大，證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家亦是毒品圈內人，對此當知之甚詳，衡情渠等應無由虛捏被告王柏智販毒經過，徒使被告王柏智承擔長年監禁之嚴峻處罰後果；再者，證人吳紹楠在偵審中、共犯即同案被告朱毅家於原審審理時亦具結擔保渠等證述之真實性，當無故意誣陷被告王柏智並自陷偽證罪處罰危險之理。此外，復有扣案如附表三編號2所載屬共犯即同案被告朱毅家所有、供販賣第三級毒品使用之白色三星廠牌行動電話1支（序號000000000000000）、門號0000000000號SIM卡1片可佐，另有毒品案監察譯文表、通訊監察書存卷足憑。且徵諸卷附毒品案監察譯文表，於被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家被訴販賣愷他命之102年8月25日凌晨0時19分57秒至2時10分08秒間，亦確有2通共犯即同案被告朱毅家與證人吳紹楠之通話紀錄，此皆為被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家、證人吳紹楠所是認，足認證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家所證，均信而有徵，堪以採信，顯見事實欄一㈡⒉部分，係由被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家共同販賣愷他命予證人吳紹楠無訛。
⒉原審公設辯護人雖質疑：證人吳紹楠於警局說是透過朱毅家
向王柏智購買3、4次愷他命，但偵訊中又稱是買2、3次，所證不一致，且朱毅家關於由何人交付毒品、收受價金之證詞，前後反覆；另證人吳紹楠何以未自己打電話向王柏智購買愷他命，卻要透過朱毅家，此與常理有違；又通聯譯文中係朱毅家主動詢問吳紹楠「你有無要嗎？」，在通聯中全然未提及王柏智，自難認定王柏智有參與其中，且朱毅家亦有單獨販賣愷他命給盧彥榮、張譯丰之行為，故難謂吳紹楠部分與王柏智有關。惟查：
⑴按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間
有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決可參。本案雖證人吳紹楠關於向被告王柏智購買愷他命之總次數等細節，歷次所證有些許出入，然衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節未能交待清楚，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易、次數、時間，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，況證人吳紹楠於原審審理時已證述：之前有拿過愷他命2、3次，包括102年8月25日這次，我和王柏智之前就見過面，聊天的時候有聊到，所以我知道王柏智有在賣，我是透過朱毅家跟王柏智買的等詞在卷，已就原審公設辯護人此部分疑問提出說明。而本案事實欄一㈡⒉所載被告王柏智之販賣犯行，綜觀證人吳紹楠於警詢、偵查、原審審理時，屢次明確指證：我於102年8月25日凌晨與朱毅家通話後，至王柏智、朱毅家共同承租之臺中市○○區○○路0段000號5樓之15租屋處樓下購買愷他命，嗣王柏智、朱毅家2人相偕出面，由王柏智交付1包愷他命給我，我則支付1000元予王柏智收執等語在卷；且證人吳紹楠於偵訊中更具結證述：是我跟朱毅家的通話，通話目的是我要跟朱毅家買愷他命，當時是我到臺中市○○路及大業路的住處樓下找朱毅家，當天凌晨2時10分許我到交易地點，朱毅家跟1個朋友「阿迪」（即王柏智）出現，我親手將1000元交給王柏智，王柏智親手拿1包夾鏈袋的愷他命給我，應該毛重1、2公克，朱毅家都有在場，我是經由朱毅家而認識王柏智，電話中我就跟朱毅家表示要買愷他命，朱毅家就跟王柏智一起出現，我警詢所言及指證朱毅家、王柏智販賣愷他命，都正確，我是單純跟他們買愷他命（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23144號卷第162頁背面至第163頁）。復於原審審理時結證稱：那天王柏智、朱毅家他們2個下來，然後上了朱毅家的車，朱毅家坐在駕駛座，王柏智坐在副駕駛座，我坐在後座，我上車之後，王柏智問我要多少，我跟他說要1包，愷他命是王柏智交給我的，我把錢交給王柏智；102年8月25日凌晨0時19分57秒及凌晨2時10分8秒，確實是我跟朱毅家的通話，通話內容就如同譯文內容所記載，譯文中朱毅家有問我「你有要嗎」，意思是問我要不要愷他命，在我的認知，因為我知道王柏智有在賣，朱毅家跟王柏智住在一起，我是透過朱毅家跟王柏智買的，我在警局有講1000元是交給阿迪，阿迪指的是在場被告王柏智，是王柏智交愷他命給我，我1000元也是交給王柏智，因為我面對的賣方是他們一方，所以我記得很清楚，102年8月25日是我最後1次跟他們購買愷他命，因為是最後1次，所以記得比較清楚，因為我9月就要服刑了等語甚詳（見原審卷第138頁背面至第142頁），經核證人吳紹楠對於販賣毒品之基本犯罪構成要件事實，證述均一致無誤，且證人吳紹楠此部分之警詢、偵訊、原審審理筆錄，係按伊之自由意志陳述有關購買愷他命之時間、地點、金額等內容，並無扭曲渠意故為錯載情形。至共犯即同案被告朱毅家對於究竟由伊或王柏智交付愷他命、收取1000元價金一事，前後所述或有不同，惟共犯即同案被告朱毅家於偵訊時坦稱：我有賣愷他命給吳紹楠，交易時我、王柏智及吳紹楠都有在場，但因為時間太久了，很多東西都記不清楚了等詞；迨於原審審理改以證人身分作證，並經與證人吳紹楠對質後，具結證稱：8月25日0點19分57秒這個通聯，0000000000是我的手機，0000000000是吳紹楠的，「你有無要嗎」應該是我問吳紹楠是不是要愷他命，那天是王柏智和我一起下來的，吳紹楠稱呼王柏智「阿迪」，當天是我跟吳紹楠通話，交易的過程是由王柏智把愷他命交給吳紹楠，吳紹楠把1000元交給王柏智，應該是吳紹楠講的正確等詞。再者，證人即本案查獲員警魏金明亦於原審到庭詰證：王柏智、朱毅家2人共同的部分，我們有詢問吳紹楠，詢問的結果是朱毅家接電話，王柏智跟朱毅家2人一起下樓，在樓下把毒品交給吳紹楠；朱毅家在警詢就有提到跟王柏智是共犯，有提到針對吳紹楠部分他們有共同販賣等節。則本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較被告王柏智、證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家於警詢、偵訊及原審審理中所為陳述一致之部分後，認證人吳紹楠於警詢、偵訊、原審審理中迭次所陳於102年8月25日凌晨被告王柏智、同案被告朱毅家一起出面，由被告王柏智交付1包愷他命給證人吳紹楠，並收取1000元價金等情，核與事實相符，應係真實而可採。是原審公設辯護人上開質疑，尚難作為有利於被告王柏智之認定。
⑵又按「販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方之電話通聯紀錄
為必要之證明方法」（最高法院97年度臺上字第1443號判決意旨參照）。本案102年8月25日之通訊監察譯文縱無被告王柏智之言談紀錄，然被告王柏智販賣愷他命之犯行，屢據證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家證述明確，業如前述，且證人吳紹楠始終皆稱：我跟朱毅家是當兵認識的同袍，我知道王柏智，不熟，102年8月25日通訊監察譯文中朱毅家問「有要嗎？」，就是問我要不要買愷他命，我跟朱毅家比較熟，是因為朱毅家才認識王柏智，也是這樣才知道王柏智有在賣愷他命，我毒品的交易是透過朱毅家聯絡，102年8月25日我確定是王柏智及朱毅家下樓來跟我交易愷他命，因為102年8月25日是最後1次交易愷他命，在102年8月25日之後我就沒有找朱毅家買愷他命等節在卷，此情並經共犯即同案被告朱毅家供述或以證人身分證陳屬實。揆諸前揭說明，證人吳紹楠、共犯即同案被告朱毅家之證言皆信而有徵，且被告王柏智對於共犯即同案被告朱毅家在通訊監察譯文中提及「你有無要嗎？」等語，亦不爭執，並坦承其與朱毅家大部分各賣各的，偶爾一起賣等語無誤，則證人吳紹楠向交情較佳之朱毅家表達欲購買愷他命之意，以致被告王柏智未出現於通訊監察譯文中，亦難謂違反常理。
㈢按我國查緝毒品愷他命之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度
刑責，販賣愷他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且愷他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事愷他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告王柏智取得愷他命之實際重量或價格，致無法查得被告王柏智販賣之確實利潤為何，然徵之愷他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告王柏智於原審準備程序時，業已自承：「（問：販毒利得？）1000元可賺300、400元」等語，顯見被告王柏智販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取價差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。
㈣茲就被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家供詞及上開證人田
大祐、李健三、盧彥榮、吳紹楠歷次證詞中所陳，依事實欄一㈠、㈡所示之價格，作為本院論斷被告王柏智犯罪及計算其犯罪所得之基礎。惟被告王柏智陳稱：（犯罪事實欄一㈠⒋部分即102年9月5日那次）李健三事後並沒有再交給我4千元，我們也沒有明確講這4千元用9月8日我向李健三調的毒品來抵，所以此部分李健三還欠我4千元，我沒有收到此4千元等語在卷，經核證人李健三確於偵查中證稱：大約102年9月5日左右晚上8、9時許，我有先跟王柏智買愷他命，交易地點是在王柏智臺中市○○路的租屋處樓下，王柏智親手將
2小包夾鏈袋裝的愷他命給我，價錢應該是3、4千元，這一次我沒有拿錢給王柏智，因為王柏智有欠我錢，我就跟王柏智約定這一次先欠著，我以後再給王柏智錢，我所欠的3、4千元沒有還王柏智，也沒有抵償他跟我債務的意思，就是還欠著，後來王柏智朋友給我的錢算是還王柏智欠我之前的債務等詞（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23144號卷第107至108頁），且綜觀全卷亦查無其他證據足徵證人李健三有如數交付4000元價金予被告王柏智，故依「罪疑唯輕有利被告」之原則，本院認被告王柏智單獨販賣第三級毒品部分，獲利5500元。基上，被告王柏智單獨販賣愷他命部分，總計獲利5500元（如事實欄一㈠及附表三編號3所示），被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家共同販賣愷他命部分，共獲利2000元（如事實欄一㈡及附表三編號4所載）。㈤綜上，本案上開事證明確，被告王柏智販賣第三級毒品愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查按：
⒈愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列為管制藥品管理條例第
3條所稱之第三級管制藥品，並屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參，此為法院審理毒品案件所週知。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案事實欄一被告王柏智所販賣之第三級毒品愷他命，均係以「包」計量之白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造第三級毒品愷他命之案例，被告王柏智所販賣如事實欄一所示之第三級毒品愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告王柏智販賣之第三級毒品愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
⒉再者，一犯罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，
為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告王柏智所為如事實欄一所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
⒊經核被告王柏智就上揭事實欄一部分，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告王柏智就事實欄一部分，其持有之第三級毒品僅為價值
500元至4000元不等之愷他命，難認已構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢被告王柏智與共犯即同案被告朱毅家間，就事實欄一㈡所示
之販賣第三級毒品愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈣被告王柏智上開8次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告王柏智就事實欄一㈠、㈡⒈所示之販賣第三級毒品罪，
於偵查及審判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。至被告及指定辯護人主張：被告王柏智就事實欄一㈡⒉所示之販賣第三級毒品予吳紹楠犯行，於本院審理時既供承不諱，審酌被告王柏承係因過於自信才在偵查及原審審理時否認犯行，應仍符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定等語，經查：就事實欄一㈡⒉所示共同販賣第三級毒品予吳紹楠之犯行，被告於102年11月6日檢察官訊問時、同年月22日檢察官訊問時、暨原審在103年3月6日審理時，均係陳稱：伊沒有跟吳紹楠交易過愷他命等語（見102年度偵字第23144號卷第168頁正反面、第195頁、原審卷第150頁），顯見被告就販賣第三級毒品予證人吳紹楠部分，並無於偵查及原審審理中自白犯罪之情事，甚為明確。是被告及指定辯護人前開主張，尚難憑採，無從為有利被告之認定。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源，
因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告王柏智為警查獲後，固於偵查中陳稱其愷他命之來源係姓名、年籍不詳、綽號「大雄」之成年男子，然依卷內資料顯示，查無任何關於「大雄」之販毒事證，且被告亦於原審自承：其不知道「大雄」的本名，只有微信，所以沒有供出上手等詞，是被告王柏智自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
㈦再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯事實欄一㈠⒈至⒍、㈡⒈⒉等所示之販賣第三級毒品之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者固屬有別，且所得雖非甚多，惟被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕本刑係有期徒刑5年之自由刑，均難謂有情輕法重情形（況如事實欄一㈠⒈至⒍、㈡⒈所示之犯行尚皆得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑），故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，附予敘明。
四、原審以被告王柏智本案之上開事證明確，並審酌被告王柏智明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之愷他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後就事實欄一㈠、㈡⒈部分坦承犯行，針對事實欄一㈡⒉部分則飾詞否認等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如原審判決主文第1項所示。復就沒收及不沒收部分論以：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又毒品危害防制條例第19條第1項，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。再適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之，最高法院98年度臺上字第1193號判決意旨足參。查：
⒈被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家以扣案如附表三編號1
、2所示，分屬其等所有供販賣第三級毒品使用之白色三星廠牌行動電話2支（1支序號000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1片，1支序號000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1片）作為事實欄一所載單獨或共同販賣愷他命之工具，自應各於附表一所示之罪刑下，分別按歷次使用之行動電話、SIM卡，宣告沒收之。
⒉未扣案如附表三編號3所示之被告王柏智單獨販賣第三級毒
品所得總計5500元（各次販賣所得詳如事實欄一㈠所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一編號1、2、3、5、6各主文欄項下，分別按歷次所得金額諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告王柏智財產抵償之；至如附表一編號4所載販賣4000元愷他命予證人李健三部分，因該證人迄未給付價金，則被告王柏智既未收取價款，自無從為沒收或以其財產為抵償之諭知。另未扣案如附表三編號
4所示之被告王柏智、共犯即同案被告朱毅家共同販賣第三級毒品所得總計2000元（各次販賣所得詳如事實欄一㈡所載），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號7、8各主文欄項下，分別按歷次所得金額諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而
為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年臺非字第72號判例、92年度臺上字第1472號判決意旨可參）。扣案之摻有愷他命香煙6支，雖屬被告王柏智所有，惟係供其自行施用毒品使用之物，業據被告王柏智陳明在卷，且徵諸被告王柏智為警查獲後經採尿送驗結果，確呈Ketamine類陽性反應，有臺中市政府警察局太平分局代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄2013/10/28，KH/2013/A0000000濫用藥物檢驗報告各1份存卷得參（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第26751號卷第
74、77頁），堪認被告供述屬實，故扣案之摻有愷他命香煙
6支，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨執其於本院最後審理時已自白犯罪，自得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且原審未適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定等語，指摘原判決量刑過重云云。惟查，本案上開如事實欄一㈡⒉所載共同販賣第三級毒品之犯行確無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，無從為有利被告之認定，且本件亦不符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，均已詳如前所論述。又按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告王柏智執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國103年6月24日【附表一】：被告王柏智之主文（含主刑及從刑）：
┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄一㈠⒈所示│王柏智販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││王柏智販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號1所示之白色三星廠│││愷他命予田大祐部分│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄一㈠⒉所示│王柏智販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││王柏智販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號1所示之白色三星廠│││愷他命予田大祐部分│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄一㈠⒊所示│王柏智販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││王柏智販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號1所示之白色三星廠│││愷他命予李健三部分│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│4│犯罪事實欄一㈠⒋所示│王柏智販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││王柏智販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號1所示之白色三星廠│││愷他命予李健三部分（│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM│││尚未給付價金）│卡壹片），沒收之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│5│犯罪事實欄一㈠⒌所示│王柏智販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││王柏智販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號1所示之白色三星廠│││愷他命予盧彥榮部分│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│6│犯罪事實欄一㈠⒍所示│王柏智販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││王柏智販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號1所示之白色三星廠│││愷他命予盧彥榮部分│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│7│犯罪事實欄一㈡⒈所示│王柏智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│││王柏智、朱毅家共同販│年捌月，扣案如附表三編號1所示之白色三│││賣第三級毒品愷他命予│星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││李健三部分│SIM卡壹片），沒收之；未扣案之與朱毅家││││共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，連││││帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等││││財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│8│犯罪事實欄一㈡⒉所示│王柏智共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍│││王柏智、朱毅家共同販│年貳月，扣案如附表三編號2所示之白色三│││賣第三級毒品愷他命予│星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││吳紹楠部分│SIM卡壹片），沒收之；未扣案之與朱毅家││││共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，連││││帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等││││財產連帶抵償之。│└──┴──────────┴───────────────────┘【附表二】：同案被告朱毅家之主文（含主刑及從刑）：
┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄二㈠⒈所示│朱毅家販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││朱毅家販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號2所示之白色三星廠│││愷他命予盧彥榮部分│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄二㈠⒉所示│朱毅家販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││朱毅家販賣第三級毒品│月，扣案如附表三編號2所示之白色三星廠│││愷他命予張譯丰部分│牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM││││卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第三級毒││││品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄二㈡⒈所示│朱毅家共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│││朱毅家、王柏智共同販│年捌月，扣案如附表三編號1所示之白色三│││賣第三級毒品愷他命予│星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││李健三部分│SIM卡壹片），沒收之；未扣案之與王柏智││││共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，連││││帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等││││財產連帶抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│4│犯罪事實欄二㈡⒉所示│朱毅家共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│││朱毅家、王柏智共同販│年捌月，扣案如附表三編號2所示之白色三│││賣第三級毒品愷他命予│星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││吳紹楠部分│SIM卡壹片），沒收之；未扣案之與王柏智││││共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，連││││帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等││││財產連帶抵償之。│└──┴──────────┴───────────────────┘【附表三】被告王柏智、同案被告朱毅家之應沒收之物：
┌──┬───────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼───────────────────────┤│1│扣案之白色三星廠牌行動電話1支（含門號00000000│││00號SIM卡1張）【被告王柏智所有，供其單獨或與│││被告朱毅家共同販賣愷他命使用】│├──┼───────────────────────┤│2│扣案之白色三星廠牌行動電話1支（含門號00000000│││00號SIM卡1張）【被告朱毅家所有，供其單獨或與│││被告王柏智共同販賣愷他命使用】│├──┼───────────────────────┤│3│未扣案之販賣第三級毒品所得總計新臺幣伍仟伍佰元│││【被告王柏智單獨販賣愷他命部分】│├──┼───────────────────────┤│4│未扣案之販賣第三級毒品所得總計新臺幣貳仟元【被│││告王柏智、朱毅家共同販賣愷他命部分】│├──┼───────────────────────┤│5│未扣案之販賣第三級毒品所得總計新臺幣貳仟元【被│││告朱毅家單獨販賣愷他命部分】│└──┴───────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。