裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上易字第15號民事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上易字第一五號Ｅ
上訴人甲○○訴訟代理人林崑地律師複代理人張巧妍律師被上訴人乙○○訴訟代理人林芳榮律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年二月一日第一審判決（八十七年訴字第七三六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將其所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地內如複丈成果圖甲案所示Ａ部分面積○、○○一二六○公頃及Ｃ部分面積○、○○○○七二公頃土地上之鐵造建物拆除，容忍上訴人通行。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，於訴訟無礙，不須對造同意，民事訴訟法第二百五十六條第三款及第四百四十六條但書定有明文；民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。查上訴人於原審固僅聲明：「被告應將其所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地內如附圖甲案所示Ａ部分面積○、○○一二六○公頃及Ｃ部分面積○、○○○○七二公頃土地容忍原告通行」，惟被上訴人於本件第二審審理中在系爭土地上建築鐵造建物妨害上訴人通行，顯屬情事變更，則上訴人因此於八十八年十一月十二日提出追加上訴之聲明狀為：「被上訴人應將其所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地內如附圖甲案所示Ａ部分面積○、○○一二六○公頃及Ｃ部分面積○、○○○○七二公頃土地上之鐵造建物拆除，容忍上訴人通行」，自無須被上訴人之同意，特予敘明。
（二）本件系爭被通行之土地，係被上訴人所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段一○○一地號內如後附複丈成果圖甲案所示Ａ部分面積○、○○一二六○公頃及Ｃ部分面積○、○○○○七二公頃土地。而主張通行之袋地，係上訴人所有同段一○○二號土地，係上訴人甲○○一人所有，有地籍圖及土地登記簿謄本可稽，且為被上訴人所不爭之事實。其他上訴人 吳朝輝 、 吳水欽 、 吳水益 等三人部分則撤回。
（三）謹按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路之土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定有明文。
⑴其立法理由係謂：因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結
果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人不負許其通行之義務，本條所由設也。
⑵判例：
最高法院五十七年台上字第九○一號判例謂：「系爭土地原屬兩造所有，分割後上訴人所有土地既為他人之土地所圍繞，以致不通於公路，如上訴人出賣與訴外人部分之土地全無隙地可供其通行，而被上訴人之土地係與上訴人之土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第七百八十七條及第七百八十九條之規定，自不能謂上訴人無通行被上訴人土地以至公路之權利」。
⑶判決例：
①最高法院八十二年台上字第一○七八號判決意旨謂：「按土地本應與公路
有適宜之聯絡，如因分割之結果，致有不通公路者，其不通公路之結果，乃基於分割人之任意行為，且為分割人所預知，即不得因分割當事人間之任意行為，使其周圍地受牽連而負被通行之義務，故民法第七百八十九條乃明定該不通公路土地之所有人，僅得通行他分割人之所有地，此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第七百八十七條一般鄰地通行權之規定而適用。復按民法鄰地通行權之規定，與其他土地相鄰關係之規定相同，均以調和土地之利用為目的，非屬關於人之法律規定，而係關於土地物權之法律規定，故為土地之物上負擔，隨同土地而存在。易言之，鄰地通行權在法律上乃被圍繞土地（袋地）所有權之擴張，其鄰地所有人之土地所有權即因而受限制。被圍繞土地所有人之鄰地通行權，不因圍繞土地所有人之更易而受影響。反之，圍繞土地所有人之容認被通行之義務，亦不因被圍繞土地所有人之更易而免除，以期土地相鄰關係之安定，本件被上訴人取得之八七三之四號土地係於六十年四月二十三日之土地分割，而形成袋地狀態，自應適用民法第七百八十九條之規定，僅得通行其他分割人 蕭清安 及 蕭清期 分得之土地，被上訴人蕭清安分得之土地通行權，不因蕭清安將其分得之土地所有權移轉予上訴人而受影響」。
②最高法院八十五年台上字第二七四五號判決意旨謂：「按因土地一部之讓
與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地分割成數筆同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用。」⑷本件被上訴人所有系爭一○○一號土地，重劃前為坐○○○鎮○○○段一五
二之三號土地，係由下竹圍段一五二之一號土地分割出來的，此有後附日據時期之「登記濟證」內載「地番一五二之一，分割招和十四年七月十日本番之三」可證。而本件上訴人所有之袋地一○○二號（重測後之土地），重測前為「下竹圍段一五二之一號」，由此可證被上訴人所有系爭一○○一號土地，重劃前由上訴人受讓之一○○二號土地分割出來的。又重測前之「下竹圍段一五二之一號」土地，原係 詹木 所有，於日據明治三十七年四月二十日分割為下竹圍段一五二之一號及一五二之二號兩筆土地，其中一五二之一號土地，於日據昭和十四年七月十日分割為一五二之一號及一五二之三號土地，已如上述。而下竹圍段一五二之三號土地重測後變為鎮安段一○○一號土地；下竹圍段一五二之一號土地重測後變為鎮安段一○○二土地；下竹圍段一五二之二號土地重測後變為鎮安段一○○二之二土地；亦有土地登記簿謄本可稽。
⑸查上訴人所有一○○二號袋地與朴子市○○路之間有被上訴人所有一○○一
號土地所阻隔，因此上訴人所有一○○二號袋地，必須通行被上訴人所有一○○一號土地，始能至公路。上訴人詹木、 陳吳挺 輾轉受讓取得一○○二號土地，係於日據昭和十四年七月十日由下竹圍段一五二之一號之分割，而形成袋地狀態，已如上述，據上判例及判決例意旨，自應優先適用民法第七百八十九條之規定，僅得通行分割人詹木分割後而讓與被上訴人所有之二○○一號土地（重測前下竹圍段一五二之三號土地）。而上訴人受讓陳吳挺受讓自詹木分割之一○○二號（重測前下竹圍段一五二之一號土地）土地之通行權，據上開規定及最高法院判決意旨，不因陳吳挺將其受讓自詹木分割之土地所有權移轉予上訴人而受影響。
⑹被上訴人雖辯稱：①上開一○○二號土地，上訴人甲○○雖因分割而成袋地
，但此為分割所造成，甲○○在未分割前，其共有土地可由鎮安段一○一八號土地即朴子市○○路○○○巷通行（見卷內地籍圖及照片），（右側一大片房屋也均以新興路一○五巷進出），此為原審判決所認定，依民法第七八九條第一項規定僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，因此上訴人甲○○以「故意分割成袋地而主張通行他人之土地」，毫無理由，依法應通行原共有人原共有之土地。②又查上訴人所分得之土地一直是空地，無人用，上訴人甲○○並不住在該地號上，其均住於台北縣新庄市○○里○○鄰○○街○○○巷六樓，根本不住在該地上，也未使用其所分得之一○○二號土地，無通行之問題，故其請求為無理由云云。惟查：
①本件上訴人甲○○所有一○○二號土地面積○、○○七三一公頃，於八十
八年三月二十四日未分割前，屬於同地號一○○二號土地面積○、○○二九四○公頃之一部分，而未分割前之一○○二號土地之前面（即西面）為被上訴人所有一○○一號土地所包圍，必須通行一○○一號土地，始能至道路（朴子市○○路）、北邊亦為被上訴人所有九九八之一號土地（地上有樓房）所包圍，後面（即東邊）為嘉南農田水利會所有一○一八號土地所包圍，南邊為蔡棟樑所有一○○二之二號土地（地上有房屋）所包圍，有原審起訴狀後附地籍圖可證。因此上訴人甲○○所有一○○二號於八十八年三月二十四日未分割前之一○○二號土地係袋地，分割後之上訴人吳勝雄所有本件一○○二號土地亦係袋地，容無疑義。至於東邊嘉南農田水利會所有一○一八號土地，有一部分（如上訴人八十八年十一月十一日聲請狀後附複丈成果圖所示黃色部分）已被開闢為巷道，惟與未分割前之一○○二號土地（現已分割為一○○二之五號）相毗鄰部分如上述複丈成果圖所示Ａ部分土地，並非巷道（新興路一○五巷），有該複丈成果圖可證，併經測量員 麥天華 到庭證實。因此一○○二號土地不論於八十八年三月二十四日分割與否，均為嘉南農田水利會所有一○一八號土地如上述複丈成果圖所示Ａ部分土地所阻隔，必須通行該一○一八號Ａ部分土地，始能至該一○一八號如上述複丈成果圖所示黃色部分巷道（即朴子市○○路○○○巷道），而該一○一八號如上述複丈成果圖所示Ａ部分土地，重測前後均非由重測前後之一○○二號土地一部之讓與或分割之土地，依民法第七百八十九條規定及其立法理由，不負許一○○二號土地所有人通行之義務；且由最高法院之上揭判例及判決意旨釋示上訴人甲○○所有一○○二號土地，不論於八十八年三月二十四日分割與否，僅得通行被上訴人所有一○○一號土地如起訴狀附圖所示黃色部分即上訴狀附圖甲案所示Ａ部分及Ｃ部分土地，以至公路（朴子市○○路）。原判未注意及此遽上訴人所有一○○二號土地可通行該巷道云云，而駁回上訴人在第一審之訴，顯屬不當。
②謹按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解
決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（參照最高法院八十五年度台上字第三一四一號判決、同院八十七年台上字第二二四七號判決）。本件上訴人甲○○所有一○○二號土地係建地，據上最高法院判決釋示，即須將其建築需要列入考量。因該建地，非面臨道路（朴子市○○路），即與道路之間有被上訴人所有一○○一號土地橫隔於中間，必須通行被上訴人所有一○○一號如起訴狀附圖所示黃色部分，亦即原審卷附複丈成果圖甲案所示之Ａ部分及Ｃ部分土地（簡稱系爭土地）；始能連接道路，是上訴人甲○○所有本件一○○二號袋地，必須有被上訴人出具系爭土地供上訴人通行之使用權同意書，或本件通行權存在之勝訴確定判決書，才有與道路連接之建築線，始能申領建築許可執照，否則為無法建築之袋地，不敷袋地建築之基本需求，不能謂已使為建地之系爭袋地為通常之使用。有違背民法第七八七條第一項規定。本件訴訟之目的，在於取得通行權之勝訴確定判決，以便興建房屋。而系爭土地又為損害最少之處所，至其前此有無通行系爭土地，在所不問（參照最高法院八十四年台上字第一四七九號判決、同院八十六年台上字第一一四三號判決）。乃被上訴人辯稱上訴人根本不住在該地上，也未使用其分得之一○○二號土地，無通行之問題云云，顯無可採。
又原判未注意及此，遽認上訴人甲○○分得之本件一○○二號土地（即起訴狀附圖所示紅色部分土地，連接南邊八十八年三月二十四日未分割前上訴人原共有之一○○二號土地（分割後之一○○二號之三、之四號土地），上之房屋，往西已面臨南通路可對外聯絡云云，顯與事實不符。蓋一○○二號土地於八十八年三月二十四日分割為一○○二號、一○○二之三、之四、之五號之前，與道路（朴子市○○路）之間有被上訴人有一○○一號土地橫隔，並非面臨道路（朴子市○○路）。
（四）綜上理由，原判決顯屬不當，被上訴人之抗辯，均無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出：複丈成果圖影本二份、最高法院八十二年台上字第一○七八號判決書影本一份、裁判要旨影本五份、土地登記簿謄本影本五份、土地關係人繳驗憑證申報書影本一份、地籍圖謄本影本二份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按袋地通行以「土地與公路無適宜之聯絡，不能通常使用」為要件，上訴人在一○○二號土地上所建之房屋，東面占用一○一八號部份水利地，一○一八號水利地寬約九、五公尺，其上有既成道路，經由既成道路往北接連嘉義縣朴子市○○路，上訴人一○○二號土地，既然面臨一○一八號水利地上之既成巷道，既然可由該既成道路往北通新興路，再通往南通路，並非「對外無通行道路」。
（二）上訴人在面臨一○一八號水利地上之既成道路已設有紅色雙臨大門，門上並有信箱投入口，顯見上訴人是利用水利地上之既成道路以對外聯絡，又鄰既成道路住家林立，亦均利用該既成道路以對外聯絡，上訴人分別共有之土地，既得利用一○一八號水利地上之既成道路對外聯絡，與附近住家亦係利用該既成道路出入，並無不便，則上訴人一○○二號土地與公路有適宜之聯絡，且能為通常之使用。其主張其房屋欲充作店面使用，因未面臨南通路，而認為「與公路無適宜之聯絡，而不能為通常之使用」，根本毫無理由。
（三）又從附卷被上訴人在第一審所提出之照片㈢，可以看出上訴人所「請求通行」之土地，根本是「無人通行之土地」，僅是上訴人占用被上訴人之一○○一號土地，作為曬衣場而已。
（四）上訴人分別共有之土地，既有對外通行之道路，其請求通行被上訴人之一○○一號土地，根本毫無理由，請駁回上訴人之上訴。
三、證據：援用原審之立證方法。
理由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又，民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。（四三台抗二三）則，上訴人提出追加上訴之聲明狀為：「被上訴人應將其所有坐落嘉義朴子市鎮○段○○○○號土地內如附圖甲案所示Ａ部分面積○、○○一二六○公頃及Ｃ部分面積○、○○○○七二公頃土地上之鐵造建物拆除，容忍上訴人通行」，自無須被上訴人之同意，應予准許，又，上訴人吳朝輝、吳水欽、吳水益撤回上訴，因被上訴人未提附帶上訴，其撤回亦無須被上訴人之同意，並予敘明。
二、上訴人主張：伊等分別共有之坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地，屬袋地性質，因與公路無適宜之聯絡，須通過毗鄰被上訴人所有之同段一○○一號土地，方可與公路聯絡等情，爰本於袋地通行權之法律關係，求為判決被上訴人應將其所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地內如附圖甲案所示Ａ部分○‧○○一二六○公頃及Ｃ部分○‧○○○○七二公頃土地容忍上訴人通行。
三、被上訴人則以：上訴人對外通行，由東面新榮路一○五巷可通行，由西面南通路現在可通行等語，資為抗辯。
四、經查：
（一）按袋地通行以「土地與公路無適宜之聯絡，不能通常使用」為要件，上訴人在一○○二號土地上所建之房屋，東面占用一○一八號部份水利地，一○一八號水利地寬約九、五公尺，其上有既成道路，經由既成道路往北接連嘉義縣朴子市○○路，上訴人一○○二號土地，既然面臨一○一八號水利地上之既成巷道，既然可由該既成道路往北通新興路，再通往南通路，並非「對外無通行道路」。
（二）上訴人在面臨一○一八號水利地上之既成道路已設有紅色雙臨大門，門上並有信箱投入口，顯見上訴人是利用水利地上之既成道路以對外聯絡，又毗臨既成道路住家林立，亦均利用該既成道路以對外聯絡（見卷內被上訴人在第一審所提出之照片及地籍圖謄本），上訴人分別共有之土地，既得利用一○一八號水利地上之既成道路且能為通常之使用，其主張其房屋欲充作店面使用，因未面臨南通路，而認為「與公路無適宜之聯絡，而不能為通常之使用」，尚非可採。
（三）上訴人所共有之朴子市鎮○段○○○○號土地，業於八十八年三月二十四日協議分割。並經登記在案，分割後一○○二號由上訴人甲○○取得，一○○二之三號由上訴人吳水益取得，一○○二之四號由上訴人吳水欽取得，一○○二之五號由吳朝輝取得，此有地籍圖謄本及土地登記簿謄本可證（見卷附土地登記簿謄本及地籍圖）。
（四）系爭通行權土地：朴子地政事務所複丈成果圖所示：甲案：Ａ面積○、○○一二共六○公頃、Ｃ面積○、○○○○七二公頃，乙案：Ｂ面積○、○○○七九二公頃土地，係上訴人甲○○所取得之一○○二號土地與朴子市○○路中間被上訴人所有之土地，上訴人吳水益、吳水欽、吳朝輝取得、使用部分，均與道路相連接，無通行他人所有土地之必要，不得請求通行被上訴人所有前述複丈成果圖所示之土地，其等請求無理由。
（五）至於一○○二號土地上訴人甲○○，雖因分割而成袋地，但此為其分割所造成，甲○○在未分割前，其共有土地可由鎮安段一○一八號土地，即朴子市○○路○○○巷通行（見卷內地籍圖及照片），（右側一大片房屋也均以新興路一○五巷進出），此為原審判決所認定，依民法第七八九條第一項規定：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，因此上訴人甲○○以「故意分割成袋地而主張通行他人之土地」，毫無理由，依法應通行原共有人原共有之土地。
四、原審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件論斷之結果，不生影響，爰不逐一論究。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官戴勝利~B2法官王惠一~B3法官徐宏志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年一月十三日~B法院書記官黃文生