裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年再字第62號民事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十七年度再字第六十二號Ｋ
再審原告壬○○訴訟代理人庚○○
辛○○再審被告新三東工業股份有限公司法定代理人戊○○再審被告己○○
甲○○
丙○○兼右三人訴訟代理人乙○○右當事人間因確認債權關係不存在事件，再審原告對於臺灣臺南地方法院中華民國八十三年一月二十五日八十二年度重訴字第一一一號第一審判決、本院八十三年度重上字第一八號、最高法院八十五年度台上字第二三九九號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一一一號、本院八十三年度重上字第一八號及最高法院八十五年度台上字第二三九九號民事判決均廢棄。
確認台灣台南地方法院八十一年度執字第十八號強制執行事件分配表所列再審被告甲○○、乙○○、丙○○、己○○對再審被告新三東工業股份有限公司之債權不存在。
再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：Ⅰ台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一一一號、本院八十三年度重上字第一八號及最高法院八十五年度台上字第二三九九號民事判決均廢棄。Ⅱ確認台灣台南地方法院八十一年度執字第十八號強制執行事件分配表所列再審被告甲○○、乙○○、丙○○、己○○對再審被告新三東工業股份有限公司之債權不存在。Ⅲ再審及前審訴訟費用由再審被告負擔
二、陳述：１本件前審被告丁○○已於前審判決確定後死亡，該確定判決既判力及於其繼承人
甲○○、乙○○、丙○○、己○○，爰於本件再審之訴併列甲○○等四人為再審被告，合先敘明。
２本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款所定之再審事由：
Ⅰ查為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或
行政處分已變更者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款著有明文。Ⅱ本件前審程序歷審法院以再審原告另件分配表異議之訴屢遭駁回為由，認本件
請求確認債權不存在之訴並無即受確認判決之利益，以程序上判決駁回再審原告之訴確定。本件再審原告原起訴請求判決如前揭聲明第二、三項，嗣經台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一一一號、鈞院八十三年度重上字第一八號判決，一再以再審原告之墊款債權於就非擔保物受償時，係屬普通債權，應受經認可和解之拘束，僅得就債權額之十分之一受償，該十分之一之墊款債權，業經台灣台南地方法院八十一年執字第十八號執行事件分配表全額分配，再審被告等相互間之債權是否虛偽，對再審原告之墊款債權即無何影響，再審原告前因不服上開執行事件分配表所提分配表異議之訴（台灣台南地方法院八十一年重訴字第七七號），歷審均判決再審原告敗訴，足認再審被告之債權是否存在，對再審原告而言，俱無即受確認判決之法律上利益為由駁回，再審原告之請求。再審原告對之上訴第三審，又經最高法院八十五年台上字第二三九九號判決，駁回上訴而告確定。
Ⅲ為前程序判決基礎之分配表異議之訴，再審原告嗣已改獲判決勝訴確定，自得提起本件再審之訴。
ａ前揭台南地方法院八十一年重訴字第七七號分配表異議之訴，經再審原告一
再上訴，迭經最高法院發回更審，頃蒙鈞院八十七年重上更二字第一號判決肯認再審原告之墊款債權為有擔保之債權，應十足列入分配表，不應僅按十分之一列入分配，判決後，兩造均未聲明上訴。
ｂ上開分配表異議之訴當事人之一丁○○，固於八十七年重上更二字第一號判
決之前死亡，但依最高法院六十九年四月十二日、六十九年度第一次民事庭長會議決定意旨，第二審裁判送達後尚未提出上訴或抗告前，當事人有民事訴訟法第一百七十三條前段之情形，而其訴訟代理人受有得提起上訴或抗告之『特別委任』者，視為訴訟停止之事由發生在上訴或抗告以後：：：」「第二審法院裁判送達前，當事人有前開民事訴訟法第一百七十三條所定之情形而其訴訟代理人受有得提起上訴或抗告之特別委任者，亦同前項辦理」。
查丁○○於該訴訟程序經委任 張天良 、 許世烜 二位律師為訴訟代理人，彼等並受有得提起上訴之特別委任，依上揭最高法院決議，丁○○雖於八十七年重上更二第一號判決前死亡，其二位訴訟代理人律師仍有代為收受送達及決定提起上訴之權限，其收受送達後逾越法定期間未聲明上訴，該分配表異議之訴判決已告確定。
ｃ依上開鈞院八十七年重上更二字第一號確定判決，再審原告之墊款債權新台
幣（下同）一千三百九十四萬零七百八十一元及其遲延利息，全額列入分配表，則再審被告乙○○等之被繼承人，即前審被上訴人丁○○所謂債權八百一十一萬一千元是否虛偽，勢必影響再審原告能否完全受償。質言之，丁○○或其繼承人乙○○等之債權是否存在，於再審原告已不能謂無即受確認判決之法律上利益，本件原確定判決之基礎，既已因前揭鈞院八十七年重上更二字第一號確定判決而動搖，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款提起再審之訴，洵無不合。
３本件再審原告遵守不變期間提起再審之訴：再審之訴，應於三十日之不變期間內
提起，前項期間，自判決確定時起算，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第五百條第一、二項著有明文。本件再審原告係依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款：「為判決基礎之民事判決，依其後之確定裁判已變更者」之規定，提起再審，已詳前述，再審原告接奉動搖本件原確定判決基礎之鈞院八十七年重上更二字第一號民事判決之日期，為八十七年十一月二日，是項判決因丁○○受有特別委任之訴訟代理人，未於二十日上訴不變期間提起上訴，而於同年月廿二日告確定。惟再審原告係於同年十二月八日接獲鈞院八十七年十二月四日發文八十七南分院成民粵字第一八八四○號民事判決確定証明書，始知悉是項判決業已確定，揆諸前揭條文，本件提起再審之法定不變期間，應自知悉再審理由時起算，即自八十七年十二月八日起算三十日，本件經於同年月十九日提起再審之訴，洵無不合。況且縱以是項判決確定之日即八十七年十一月廿二日起算三十日，本件再審之提起，亦未逾期。
４再審被告新三東公司雖已解散，仍不影響本件再審之訴之合法：查再審被告新三
東公司固經經濟部商業司於七十九年四月二十日撤銷登記，但該公司迄未進行清算，除有卷附主管機關台灣台南地方法院八八年九月十四日南院慶民癸字第七三五五七號函可稽，又於本件前審程序蒙鈞院八十三年度重上字第一八號判決及最高法院八十五年度台上字第二三九九號判決一再認定無訛，且為兩造所不爭。公司未經清算，其法人人格，自仍繼續存在，公司縱使進行清算程序，於清算範圍內仍視為尚未解散，需至清算終結止，其法人人格始歸消滅。新三東公司未經清算，至少未經清算完結，具有本件當事人能力及訴訟能力，殊無可疑。而戊○○身為新三東公司之董事長，平日對外代表公司，清算時為公司清算人，代表該公司為本件訴訟行為，亦不生代理權欠缺之問題，併此敘明。
添５本件再審被告乙○○等對再審被告新三東公司之系爭債權確不存在：
Ⅰ再審被告乙○○等對新三東公司之所謂八千一百一十一萬元債權，係屬虛構。
此觀左列各點甚明：
ａ再審原告與先父 陳永田 前因基於保証關係，代新三東公司清償積欠台灣土地
開發公司債務一千四百萬元（嗣更清償至二千萬元），新三東公司拒不償還分文，再審原告經提起給付墊款之訴，鈞院於八十年五月廿七日，判令新三東公司應給付再審原告一千四百萬元正（含第一審原已判決確定之八十六萬元正），是項判決正本，於同年六月十二日送達，再審被告乙○○等之被繼承人丁○○不早不晚，於同月向原審法院提出民事調解聲請狀，而在同年月廿八日成立所謂新三東公司願給付丁○○八千一百一十一萬元之調解筆錄，相互勾串詐偽，情跡至為顯然。
ｂ再審被告乙○○等之被繼承人丁○○，與新三東公司法定代理人戊○○為同
胞兄弟，二人所稱丁○○因代新三東公司清償積欠台灣銀行債務六千五百萬元，及由丁○○之子即再審被告乙○○所開設之 常弘 公司代新三東公司清償台灣銀行債務一千六百萬元，取得對於新三東公司總計八千一百一十一萬元之抵押債權乙節，並非實在。蓋丁○○身無長物，有何能力代新三東公司清償台銀六千五百萬元正，常弘公司並無正常營業紀錄，何能有此一千六百萬元鉅款代新三東公司清償台銀債務，乙○○又何能無端將自台銀承受之一千六百萬元抵押債權，拱手讓與丁○○。退萬步言，即使所言非虛，該抵押債權亦已自新三東公司出售是項抵押土地之價款中扣除清償完畢，並委請代書於七十九年三月十三日以清償為由，向地政機關辦妥塗銷抵押權登記，其抵押債權業已消滅，有卷附丁○○所出具債務清償証明書暨土地登記謄本可憑。丁○○及其兄戊○○二人，意圖共同不法所有，竟相互勾結偽立八千一百一十一萬元之龐大債權，矇請不知情之台南地方法院於八十年六月二十八日作成調解筆錄，據以聲請強制執行，再審原告乃提出刑事告訴，案經台灣台南地方法院檢察署提起公訴後，迭經歷審刑事法院判處戊○○、丁○○二人共同偽造文書、詐欺、背信等罪刑，戊○○等二人前因不服鈞院八十五年上更一字第一六九號所為分別判處其一年八月及一年二月徒刑之判決，上訴第三審，亦經最高法院以八十七年度台上字第三○二一號判決駁回戊○○等二人上訴而告確定。是項所謂債權，係出於兄弟二人勾串虛構而成，更堪認定。
Ⅱ再審被告乙○○等固經到庭表示，伊父親丁○○生前與新三東公司間應有金錢往來，惟不能確定是投資或借貸關係，伊等均不知詳情，亦無資料可提供云。
另乙○○並表示伊係常弘公司負責人，就伊父親丁○○於前審所主張常弘公司
代新三東公司清償台灣銀行債務一千六百萬元乙節，伊不知情，可能係其父丁○○借用常弘公司名義所為，等語。按再審被告上開陳述均屬推測之詞，既無任何佐証，依舉証責任分配原則，自應為有利於再審原告之認定。況且丁○○生前果曾以八千一百萬元之鉅款代新三東公司清償債務，再審被告乙○○等或為丁○○之妻、或為其子女，其中乙○○且為所謂代償一千六百萬元之常弘公司負責人，豈有均不知情之理，再審被告乙○○等上開陳述，顯無可採。添
三、證據：提出台灣台南地地方法院八十二年重訴字第一一一號判決、本院八十三年重上第十八號判決、最高法院八十五年台上字第二三九九號判決、本院八十七重上更二字第一號、八十年重上更一字第六號、八十七年台上字第三○二一號判決、分配表一件為証、戶籍謄本十件為證。
乙、再審被告新三東工業股份有限公司方面：再審被告新三東工業股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
其餘再審被告部分：
一、聲明：求為判決駁回再審之訴。
二、陳述：因父親已（或夫）去世，伊等均不瞭解父親（或夫）與伯父即新三東公司董事長間之事情，伊父親（夫）有無借貸給新三東公司，伊等無法舉証，且一無所知，乙○○另稱伊不知曾擔任常弘公司之負責人，亦不知代償一千六百萬元債務之事。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院六十八年度破字第四號、六十九年度破更字第一號、七十一年度破更字第四號、七十三年度破更字第五號新三東公司破產和解事件卷宗、八十一年重訴字第七十七號分配表異議事件全卷、八十二年重訴字第一一一號確債權不存在事件全卷、八十一年執字第十八號執行事件全卷。
理由
一、本件再審原告主 張伊 前於八十二年十二月間，對再審被告新三東工業股份有限公司（下稱新三東公司）及其餘再審被告之被繼承人丁○○提起確認債權不存在之訴，經台灣台南地方法院以八十二年度重訴字第一一一號、本院八十三年度重上字第一八號判決判決以再審原告之墊款債權係屬普通債權，應受經認可之和解之拘束，僅得就債權額之十分之一受償，該十分之一之墊款債權，業經台灣台南地方法院八十一年執字第十八號執行事件分配表全額分配，再審被告等相互間之債權是否虛偽，對伊之墊款債權即無何影響，而伊前因不服上開執行事件分配表所提分配表異議之訴，即台灣台南地方法院八十一年重訴字第七七號，均判決伊敗訴，足認再審被告之債權是否存在，對再審原告而言，即無即受確認判決之法律上利益為由，駁回再審原告之請求，伊對本院不利之判決提起第三審上訴，又經最高法院八十五年台上字第二三九九號判決駁回上訴而確定，茲前開台灣台南地方法院八十一年重訴字第七七號分配表異議之訴，經伊一再上訴，經最高法院發回更審，已經本院以八十七年重上更二字第一號判決，認定伊之墊款債權為有擔保之債權，應十足列入分配表，不應僅按十分之一列入分配，因再審被告未上訴，己告確定。依該確定判決，伊之墊款債權一千三百九十四萬零七百八十一元及其遲延利息即應全額列入分配表，則再審被告乙○○等人（即丁○○之繼承人）之所謂債權八百一十一萬一千元是否虛偽，即影響伊能否完全受償，則再審被告乙○○等四人之債權是否存在，對伊即不能謂無即受確認判決之法律上利益，而本件原確定判決之基礎，既已因前揭鈞院八十七年重上更二字第一號確定判決而動搖，伊自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定，提起再審之訴，求為廢棄如主文第一項所示歷審判決，並確認再審被告間就台灣台南地方法院八十一年度執字第十八號強制執行事件分配表所列之債權不存在等情。再審被告乙○○等則以伊之被繼承人與新三東公司間之債權關係伊等不清楚，不知有無代償新三東公司之債務等語，資為抗辯。
二、１按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，但
再審理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第五百條第一、二項著有明文。查本件再審原告係依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款之規定，提起再審，而再審原告收受為判決基礎之民事判決足以動搖本件原確定判決基礎之本院八十七年重上更二字第一號民事判決，係八十七年十一月二日，此經本院調卷查明（本院八十七年重上更二字第一號卷，第一九七頁），該判決因丁○○受有特別委任之訴訟代理人，未於二十日上訴不變期間提起上訴，而於同年月廿二日確定。而再審原告於同年十二月八日接獲本院八十七年十二月四日發文之民事判決確定証明書，始知悉是項判決業已確定，按諸前揭條文，本件提起再審之法定不變期間，應自知悉再審理由時起算，即自八十七年十二月八日起算三十日，本件再審原告於同年月十九日提起再審之訴，即無不合。縱以該判決確定之日即八十七年十一月廿二日起算三十日，本件再審之提起，亦未逾期。核先說明。
２次查再審原告主張伊及其被繼承人陳永田，因代再審被告新三東公司向案外人台
灣土地開發公司清償一千四百萬元債務，而對新三東公司有一千四百萬元本金及利息之債權，並聲請對新三東公司因免假扣押之擔保金一千八百萬元扣押執行，經台灣台南地方法院民事執行處以八十一年執字第十八號返還墊款事件受理，並作成分配表，因該分配表所列次序比率及金額，諸多不合，伊乃對再審被告新三東公司及丁○○向台灣台南地方法院提起分配表異議之訴，經台南地方法院以八十一年重訴字第七十七號判決再審原告敗訴，再審原告不服判提起上訴，本院先後分別以本院以八十二重上字第四十七號、八十五年重上更一字六號、八十七年重上更二字第一號判決，確定上訴人得以墊款債權三筆即六十六萬元、七百六十八萬七百八十一元、五百四十萬元及本院八十年重上更一字第六號所示利息分配，並准被上訴人即丁○○以墊款債權二筆即六百五十萬元、一百六十一萬一千元本息分配之事實，已據本院依職權調取台灣台南地方法院八十一年度重訴字第七十七號分配表異議事件全卷查明無訛。
３又查再審原告另對再審被告新三東公司及丁○○所提起之確認債權不存在之訴，
分別經台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一一一號、本院八十三年度重上字第一八號判決、以再審原告之墊款債權於就非擔保物受償時，係屬普通債權，應受經法院認可和解之拘束，僅得就債權額之十分之一受償，該十分之一之墊款債權，業經台灣台南地方法院八十一年執字第十八號執行事件分配表全額分配，再審被告等相互間之債權是否虛偽，對再審原告之墊款債權即無何影響，再審原告前因不服上開執行事件分配表所提分配表異議之訴，歷審均判決再審原告敗訴，足認再審被告之債權是否存在，對再審原告而言，即無即受確認判決之法律上利益為由駁回，再審原告之請求。再審原告對之上訴第三審，又經最高法院八十五年台上字第二三九九號判決駁回上訴而告確定之事實，此有前開判決影本及判決確定証明書附卷可按，並經本院調取上開卷宗查明，且為再審被告乙○○等不爭執，自堪信為真實。
４末按為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或
行政處分已變更者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款著有明文。本件再審原告前開所提起之八十二重訴字第一一一號、本院八十三年重上字第一八號、最高法院八十五年台上字第二三九九號確定判決，其判決基礎之民事判決，即台灣台南地方法院八十一年重訴字第七十七號民事判決，既經其後之確定判決變更，已如前述，則再審原告提起本件再審之訴，於法即屬有據。又因上開確定判決被告或（被上訴人）原係丁○○，於八十七年十月十二日死亡，再審被告甲○○、乙○○、丙○○、己○○分別係其妻、子、女，均係其繼承人，有戶籍謄本可按，且彼等未拋棄繼承，此為其等所自認，並經本院依職權向台灣台南地方法院查明，及原判決既判力所及之人則再審原告以彼等為再審被告，提起本件再審之訴，於法自屬有據（最高法院十九年抗字三十二號判例）。
四、１按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係
之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有四十二年台上字第一○三一號判例。查本件再審原告於前訴訟程序主張伊與其亡父陳永田基於保証關係，代再審被告新三東公司清償積欠台灣土地開發公司債務一千四百萬元（嗣更清償至二千萬元），新三東公司拒不償還分文，伊提起給付墊款之訴，經本院於八十年五月廿七日，判令新三東公司應給付一千四百萬元（含第一審原已判決確定之八十六萬元正），再審被告乙○○等之被繼承人丁○○與再審被告新三東公司，竟於同一時期通謀成立假債權，向台灣台南地方法院聲請調解，並成立新三東公司願給付丁○○八千一百一十一萬元之調解筆錄，丁○○並搶先就該一千八百萬元擔保金強制執行，經原審法院以八十一年執字第十八號受理，丁○○依百分之十比例分配，計分得八百五十二萬一千八百十八元（不列計執行費），致其債權一千四百多萬元本息無法十足受償，若伊獲勝訴判決，確認丁○○與新三東公司間並無該八千一百十一萬元債權債務存在，丁○○不得受分配，伊即可就該丁○○分得之八百五十餘萬元受分配，則再審原告提起本件確認之訴，訴請確認丁○○與新三東公司間之債權債務不存在，自有即受確認判決之法律上利益，事甚灼然。
２次按消極確認之訴，應由被告就法律關係存在之事實負立証責任，最高法院著有
十九年上字第三八五號、四十二年台上字第一七○號判例。本件再審原告於前程序係主張再審被告間之八千一百十一萬元債權債務係通謀作成，事實上並無該債權債務存在，乃係消極確認之訴，即法律關係不存在之訴，自應由再審被告就其有該八千一百十一萬元之債權債務負舉証責任。茲再審被告乙○○等四人，始終無法証明其亡父丁○○生前於前開時間，確有對再審被告新三東公司有該債權存在，查八千一百十一萬元，係一筆巨款，且查其中一筆六千五百萬元，依其被繼承人主張，係代新三東公司清償台灣銀行六千五百萬元債務，另一千六百萬元係由乙○○擔任董事長之常弘企業有限公司代償台灣銀行債務，此種代償銀行債務之巨款，依一般社會經驗，必有各項支出明細、收據、或支票等物証留存，乃再審被告等竟未能提出，並表示完全不知父親之債權債務情形，實與常情有違，顯見該債權債務，係於將受強制執行之際，丁○○與其兄戊○○共同偽作，即刑事庭亦為相同認定，因而判處丁○○及戊○○偽造文書、詐欺並侵占罪刑確定，有本院八十五年上更一字第一六九號刑事判決可按，再審原告主張，堪以採信。
五、綜上所述，再審原告主張為可採。從而，其本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定，訴請將台灣台南地方法院八十二年度重訴字第一一一號、本院八十三年度重上字第一八號及最高法院八十五年度台上字第二三九九號民事判決均廢棄。並確認台灣台南地方法院八十一年度執字第十八號強制執行事件分配表所列再審被告甲○○、乙○○、丙○○、己○○（均係丁○○之繼承人）對再審被告新三東工業股份有限公司之債權不存在，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百五十條、第四百六十三條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年一月十四日~B法院書記官洪雅美