裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院97年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第204號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人曾泰源律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林國泰 律師被告甲○○選任辯護人林國泰律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第158號中華民國97年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1358號、第1623號、第1787號、第2469號、第2470號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年；減為有期徒刑參年參月，褫奪公權貳年；扣案新台幣壹萬壹仟陸佰元沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○自民國（下同）92年10月9日起至94年11月30日止任職於花蓮縣警察局 玉里 分局偵查隊偵查員，並於94年4月起至同年11月30日止兼任該分局刑事組之總務工作，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，負責犯罪偵防工作之人員，為具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第2條所稱之「公務員」。緣乙○○（綽號「 世昌 」）欲在花蓮縣玉里鎮地區經營賭場聚眾賭博財物，藉以從中牟利，乙○○與 鄧春妹 （綽號「哈路」，業經原審判決確定）及不詳姓名年籍綽號「小 玉姐 」之成年女子共同基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，由乙○○於94年6、7月間某日起，以每月新臺幣（下同）5千元之租金向鄧春妹承租位於花蓮縣○里鎮○○街○○巷○號房屋，及自行提供位於花蓮縣○里鎮○○路○○○號及150號後面增建之房屋等處作為賭博場所，並由乙○○或鄧春妹分別提供撲克牌、骨牌、麻將、骰子、天九牌為賭具，並由「 小玉姐 」邀集 張維紹 等不特定之成年人至上開地點賭博財物，其賭博方法係以天九牌賭博為主，由賭客押注1、2百元至1、2千元不等賭金，與作莊家者按照約定的比法賭輸贏，約定抽頭方法為莊家於每次賭博贏錢時，交付 陳茂弘 約2百元之現金。嗣乙○○為能方便照顧賭場，乃委請與之有犯意聯絡之 張庭瑋 （業經原審判決確定），自94年10月底某日起，至上開處所負責把風等工作。而丙○○與乙○○原為玉里國小、玉里國中之前後屆學長學弟關係，早已熟識，丙○○於任職玉里分局偵查隊期間之94年10月間某日得知乙○○在玉里地區開設賭場，詎其明知查緝賭博為其主管之事務，基於職責應予積極查緝，而乙○○為避免其賭場遭查獲，竟基於期約、交付賄賂及其他不正利益之概括犯意，於94年10月間某日在花蓮縣玉里鎮某處交付5千元賄款給丙○○，丙○○亦基於期約、收受賄賂或其他不正利益之概括犯意，而同意不予查緝其經營賭場之犯行而收受之；丙○○又於94年10月間某日，基前開收受不正利益之犯意，要求乙○○代為清償積欠「大同餐廳」之餐費6千6百元，乙○○亦基於前開交付不正利益之犯意，即於94年10月27日代為支付該餐費，而交付該不正利益；丙○○另於94年11月1日15時9分許，又基於前開犯意而以0000000000號行動電話打給乙○○，期約要求乙○○代為支付積欠「大同餐廳」、「玉溪水餃店」聚餐之餐費約1萬元，乙○○雖於電話中同意支付該餐費，然事後並未支付。嗣法務部調查局東部地區機動工作組（下稱 東機組 ）自94年10月20日起至同年11月18日止，監聽乙○○等人涉嫌重利等案件之通訊內容後，依法搜索扣得乙○○所有如附表所示之物，始偵悉上情。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○、乙○○、被告甲○○及其等辯護人於原審準備程序中對公訴人提出供述證據之證據能力均表示無意見（見原審卷一第102頁、原審卷三第178頁），且經本院審酌上揭供述證據作成時之情況，並無不適當之情形。揆諸前揭說明，本院認公訴人所舉之供述證據均具有證據能力。雖被告乙○○及其辯護人在本院爭執證人張維紹 於東機組 之陳述無證據能力，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告乙○○及其之辯護人在原審既已明示同意證人張維紹於東機組之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，自不得於本院再為爭執。
二、另按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前之通訊保障及監察法第5條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書。是以本案員警對被告乙○○所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告丙○○、乙○○於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告丙○○、乙○○之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告丙○○、甲○○、乙○○及其辯護人於本院審理時，並不否認監聽譯文之內容為真正且同意作為證據。況該通訊監察譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，該通訊監察譯文亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○矢口否認有上開聚眾賭博、提供賭博場所及違反貪污治罪條例等犯行，辯稱：伊並沒有在玉里地區開設賭場，也沒有請丙○○向甲○○、 林政穎 或其他警員關說，要求渠等不要驅趕或查察，伊於94年間春節與朋友打麻將，有向丙○○借3萬元，事後有還丙○○5千元，並沒有因開設賭場而希望丙○○不要查緝而交付金錢給丙○○轉交給玉里分局的警員，另外伊曾送茶葉給丙○○之父親，是因為老鄰居的關係，並非送給丙○○；另伊與甲○○不熟，也未談到賭場、支付照相館金錢或請客吃飯之事云云。被告丙○○對於上開犯行，業於東機組、偵查中均已坦白承認，嗣於原審雖翻異前詞，矢口否認有何期約、收受賄賂及不正利益等犯行，惟在本院已為認罪之陳述。
二、就被告乙○○聚眾賭博、提供賭博場所部分：
（一）被告乙○○確有在花蓮縣玉里鎮地區開設賭場聚眾賭博之犯行，業據證人張庭瑋於東機組詢問時證稱：伊自94年8月間起至94年底止，在被告乙○○經營之弘茂開發有限公司擔任業務員；自94年11月起，乙○○開始利用伊跑業務之空閒時間，要伊到玉里的賭場負責把風，賭具是用天九牌，乙○○在賭客每玩一把後，會向莊家抽取200元，每天最少抽頭4、5千元，最多時候約有1、2萬元；有一位阿姨年約60歲，綽號「小玉姐」，不時會出現在賭場與乙○○對分抽來的錢；花蓮縣○里鎮○○○街○○巷○號及大同路148號及150號後面增建之屋寮為伊把風的賭場，在94年10月底第一次到大同路的賭場把風，第一次開始為乙○○把風的時間應該是94年10月下旬，之前稱94年11月是記錯了等語（見95年度偵字第1358號偵查卷第4頁至第6頁及第73頁、第74頁）。其於檢察官偵訊時亦證稱：在東機組所述均實在，筆錄係經伊親閱後才簽名，乙○○一天抽頭少則5千元，多達1、2萬元，是由當地一位阿姨叫小玉姐找賭客，小玉姐再告訴乙○○，地點原則是固定的，只有被查獲才會換地點等語明確（見上開偵查卷第10頁、第11頁），並有該賭場外貌照片影本5張附卷可稽（見上開偵查卷第75頁、第76頁）。嗣證人張庭瑋於原審時雖翻異前詞，改稱：是聽另一位賭場老闆說乙○○也是老闆之一，到賭場把風是另一位老闆叫伊去的，94年8月至12月間伊的老闆是乙○○， 伊有 問過乙○○，乙○○說他叫伊去就去，伊的薪水是向乙○○領的云云（見原審卷三第244頁、第247頁、第248頁）；然證人張庭瑋既然於上開時間受僱於被告乙○○，且向乙○○請領薪資，被告乙○○豈有可能同意張庭瑋到與其無關之賭場把風之理，此顯與常理有違。況證人張庭瑋於原審亦證述：關於本案之記憶是三年前作筆錄時較清楚等語（見原審卷三第245頁），是證人張庭瑋於原審前開證述乙○○並未叫伊去賭場把風等語，顯係迴護被告乙○○而為不實之證述，不足採信。是證人張庭瑋於東機組詢問及偵訊時證稱：被告乙○○當時與另一位不詳姓名年籍綽號「小玉姐」之成年女子，共同在上開處所經營賭場抽頭營利，並由「小玉姐」負責招攬賭客，由伊負責在場外把風等情，應堪信為真實。
（二）又證人鄧春妹於東機組詢問時亦證稱：「我與 陳世昌 （即乙○○）發生爭執後，陳世昌仍厚著臉皮透過他張姓友人，以一個月5千元之代價，向我提出租我位於○里鎮○○街○○巷○號的老家，作為其提供他人聚賭的地方，當時我怕惹麻煩，所以不願意出借，但是陳世昌告訴我，叫我不要怕，他早已打點好了，我才將房子租給他，但三天後即有警察來趕，之後，我就將房子收回來，我也沒有收房租5千元」等語（見上開偵查卷第115頁）。雖證人鄧春妹將上開房屋出租予被告乙○○開設賭場之時間長短，容有所爭議，但對於證人乙○○出面向其承租房子聚賭的來龍去脈證述詳盡，自非為臨訟所能杜撰。且證人張維紹於原審亦到庭證稱：伊有在94年間過年農曆1、2月間有去由一個「世昌」主持的賭場賭博，賭過5、6次，地址伊不知道，但就是鄧春妹的家，伊去過二次等語（見原審卷二第17頁、第20頁）；其復於東機組詢問時亦證稱：「自94年6、7月間的某一日，玉里鎮的一名『鄧』姓婦女綽號『哈路』的，在路上偶遇我，問我要不要去她老家賭天九牌，當時因為下雨天，我沒有事情做，我就答應她前往，等我到達現場時，就看到『世昌』與11、12名陌生人已經在那裡賭天九牌，自那次以後，『哈路』陸續找我去過5、6次，每次『世昌』都在場」等語（見上開偵查卷第95頁、第96頁）。足見證人張維紹確有多次出入鄧春妹之上開處所賭博財物，至於張維紹何時去過鄧春妹上開處所賭博，其說詞有前後不一，然證人張維紹係於95年3月8日至東機組接受詢問，應訊時間詎其於94年6、7月間賭博的時間相隔不久，其仍應存有相當的記憶，自應以其在東機組證述之時間較為可採。又參證人張庭瑋於東機組詢問時亦證稱：自94年10月底某日起，在上開處所負責把風等語明確，並有在上開處所為警搜索扣得如附表所示之麻將、骨牌、骰子等賭具可證，足見鄧春妹至少自94年6、7月間且已將花蓮縣○里鎮○○街○○巷○號房屋出租予被告乙○○開設賭場無誤。
（三）至於被告乙○○開設的賭場係以何種賭具賭博，證人張維紹於東機組證稱：有在賭場見到11、12人在賭天九牌等語（見上開偵查卷第96頁、第97頁）；其復於檢察官偵訊時證稱：前後賭約5、6次，賭天九牌等語（見上開偵查卷第
101頁）；嗣於原審時則改稱：有在該處打麻將等語（見原審卷二第20頁）。然以證人張維紹之上開所述，不論是其親眼在賭場目睹或是個人所參與皆是以天九牌為賭具賭博，核與證人張庭瑋於東機組詢問時證稱：乙○○提供場地供賭客聚賭之賭具為天九牌，賭客每天最少4、5人，多則約20人，不過人數再多，賭客也都是圍著一張桌子與莊家對賭，從來沒有開過2桌或2桌以上等語（見上開偵查卷第5頁）相符。且扣案如附表所示之賭博工具，計有撲克牌、骨牌、麻將、骰子等賭具，均足以證明被告乙○○開設之賭場確有以天九牌及麻將等賭具從事賭博，然應係以天九牌作為主要之賭博方式。
（四）綜上所述，被告乙○○之上開辯詞，不足採信，被告乙○○上開供給賭博場所，聚眾賭博之犯行均已明確，應予依法論科。
三、被告丙○○、乙○○違反貪污治罪條例部分：
（一）被告丙○○自92年10月9日起至94年11月30日止，任職於花蓮縣警察局玉里分局偵查隊警員，刑事責任區為花蓮縣玉里鎮源城里、樂合里，職司犯罪偵防工作乙節，有花蓮縣警察局玉里分局95年6月12日玉警督字第0952000295號函暨所附人事資料列表1紙附卷可稽，並為被告丙○○所不否認，足見被告丙○○確為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，負責犯罪偵防工作之公務員，合先敘明。
（二）上揭犯罪事實，業據被告丙○○於東機組詢問、檢察官偵訊、檢察官向原審聲請羈押之訊問，及在本院坦承不諱，並有被告丙○○、乙○○之通訊監察譯文附卷可稽，堪信屬實。且被告丙○○於94年10月間已知悉被告乙○○在玉里地區開設賭場乙節，亦據被告丙○○於東機組詢問時供稱：「…94年間乙○○經常回玉里鎮，我有問過乙○○，他告訴我他回來『弄』麻將，當時我不以為意，直到他被管區驅趕，他才向我坦承他在玉里鎮開賭場」等語（見上開偵查卷第197頁反面）；及其於檢察官偵訊時供稱：「（何時知道乙○○開賭場？）在我被羈押前二個月左右」等語（見上開偵查卷第206頁）明確。其復於檢察官向原審聲請羈押時自白：「（是否知悉乙○○開設賭場？）起先不知道，是去年（即94年）10月份才知道他開賭場，開設賭場地點不一定，他開的賭場就在玉里鎮」等語（見上開偵查卷第223頁）無誤。且被告乙○○確實有在玉里地區開設賭場之事實，已如前所述，足見被告丙○○坦承自94年10月間起知悉被告乙○○在玉里地區開設賭場等語，要與事實相符，應堪採信。
（三）被告丙○○收受被告乙○○交付賄款5千元之事實，業據被告丙○○於東機組坦承：94年間被告乙○○剛回玉里的時候，有一次被告乙○○說他打麻將給伊現金5千元吃紅，後來伊將該5千元拿去玉里鎮「大同餐廳」繳玉里分局餐敘的費用等語（見上開偵查卷第198頁正反面）；及其於檢察官向原審聲請羈押時亦同樣供稱：「（乙○○有無幫你付吃飯的錢？）有一次乙○○因為打麻將贏錢給我吃紅5千元，我就將這5千元拿去付餐廳吃飯的錢…」等語（見上開偵查卷第224頁）。雖被告丙○○辯稱係打麻將分紅的，然據被告丙○○、乙○○於94年11月1日15時9分許之通訊監察譯文所示：「丙○○：我們那個『大同餐廳』好了沒？乙○○：喔！丙○○：不然你直接去『大同餐廳』說是我們的好了。乙○○：『大同餐廳』多少？丙○○：我不知道，上次我們『頭家』和『隊長』他們在吃的呀！乙○○：我就跟你講幾天前，我就已經整5千給你，你是在煩惱什麼？丙○○：那天是你給我的呢！乙○○：什麼？丙○○：那天是你給我的呢！」等語（見95年度他字第276號卷第9頁）。可知被告丙○○當時向被告乙○○要求去付積欠「大同餐廳」聚餐的餐費時，被告乙○○提及在前幾天曾拿給被告丙○○5千元，然被告丙○○隨即告以該5千元係給他本人的，且前後說了2次該5千元是給他本人的，是被告乙○○有在94年10月間某日在玉里地區某處交給被告丙○○5千元賄款之事實，已堪認定。嗣被告丙○○雖曾翻異前詞，辯稱係被告乙○○還伊之欠款云云，被告乙○○亦辯稱係要償還向丙○○之借款云云；然若該5千元係作為返還借款之用，被告丙○○何以在東機組及本院訊問時均稱係被告乙○○打麻將給他吃紅的錢？又被告丙○○何必將該私人返還之借款去支付他人聚餐之餐費？且被告乙○○既然是返還5千元之借款，豈有可能在被告丙○○要求其去付餐費時，提醒被告丙○○前幾天已給其5千元之理？且若係返還借款，被告丙○○當時理應回稱：那是還我的錢，始與其等所辯稱返還借款之情相符；是被告丙○○、乙○○之上開辯解，均要與常情不符，而屬事後卸責之詞，實難採信。至被告乙○○所舉之證人戊○○雖在本院證述：其在94年農曆過年期間，曾在被告乙○○家中目睹被告乙○○向被告丙○○借款；然其亦證稱：借多少錢其不知情，其很少碰到乙○○，也沒聽他們
2人提起錢還了沒有等語。是依證人戊○○之證言，顯無法證明上開被告丙○○收受之5千元，確為被告乙○○為返還借款而交付之事實，自無從為被告被告丙○○、乙○○有利之證明。
（四）被告丙○○收受被告乙○○所支付之不正利益6千6百元之事實，有證人張庭瑋於東機組詢問時主動提出其所記載：「27/10大同餐廳吃飯6600」等語之支出紀錄1紙附卷可稽（見上開偵查卷第72頁）。而該紀錄係被告乙○○打電話要證人張庭瑋紀錄乙節，亦有94年10月27日19時41分許之通訊監察譯文內容：「乙○○：喂！你今天寫6千6的支出，你寫『派出所聚餐』，6千6我們替他們買單的啦！綽號『 麻仔輝 』： 潘居正 ？乙○○：『派出所』啦！聚餐！6千6給他寫下去就好了，寫『寄付』的就好了。『麻仔輝』：好」（見上開他字卷第8頁）可佐。復據證人張庭瑋於東機組詢問時證稱：「（你於94年8月至弘茂開發有限公司擔任業務員迄94年11月30日，期間有無為乙○○載過收入或支出，並作成紀錄？）有，那是我在94年11月1日以後乙○○在玉里的『場子』有動，乙○○就叫我負責幫他將支出登載在自己的記事本上」、「（乙○○叫你負責幫他將支出登載在記事本之作用為何？）乙○○告訴我，他要我做的支出紀錄是要給『小玉姐』看的」、「（提示：播放94年10月27日19時41分59秒至19時42分46秒電話號碼0000000000與0000000000之通訊監察錄音光碟編號E12，該通電話內容是何人與何人談話錄音？）那是乙○○與綽號『麻仔輝』之談話內容」、「（據本組調查，電信電話號碼0000000000之申登人係你本人，為何你前稱『那是乙○○與綽號麻仔輝之談話內容』？）那時是我與『麻仔輝』同時在乙○○玉里的『場子』內，因位剛巧我在上廁所，所以『麻仔輝』代接乙○○打來的電話，…但『麻仔輝』有將乙○○交代的事情轉告我」（見上開偵查卷第6頁正反面）、「『27/10大同餐廳吃飯6600』即係乙○○當天應酬後打電話叫我寫的，…」等語（見上開偵查卷第70頁）無訛。被告乙○○於東機組詢問時雖坦承係被告丙○○叫伊去付玉里分局員警聚餐之餐費，然辯稱係從向被告丙○○的借款3萬元中扣除云云（見上開偵查卷第16頁）；惟此與被告丙○○於檢察官偵訊時自白稱：「（乙○○是否有為刑事組及派出所支付公家費用？）刑事組部分有幫我們支付吃飯錢，有大同餐廳、玉溪水餃館。玉溪水餃館的老闆我們叫他綽號『 眉角川 』（台語）」、「（為何刑警隊吃飯要乙○○付錢？）是我私底下要乙○○付的，因為他有在賭博」等語（見上開他字卷第207頁），並不相符。且若被告乙○○係為了返還私人借款而代付上開餐費，為何要證人張庭瑋紀錄該筆賭場之支出紀錄，且於電話中表明是「寄付」（台語捐贈之意）及「派出所」，為何不說是「還丙○○」等語，可見所謂為返還借款而代付餐費之說詞顯與常情不合。是被告丙○○、乙○○均辯稱係為返還借款而代付餐費云云，亦應係事後卸責之詞，不足採信。
（五）被告丙○○期約被告乙○○支付不正利益之事實，亦有被告丙○○、乙○○於94年11月1日15時9分許之通訊監察譯文所示：「丙○○：我們那個『大同餐廳』好了沒？乙○○：喔！丙○○：不然你直接去『大同餐廳』說是我們的好了。乙○○：『大同餐廳』多少？丙○○：我不知道，上次我們『頭家』和『隊長』他們在吃的呀！…『眉角村』（音譯）那邊也有我們的呢！…乙○○：欠的是多少呀！丙○○：我不知道，我是先跟他定位子，跟他講說到時候找總務就好了。乙○○：你就問他看多少？我想辦法先整啦！你問好在跟我講啦！好不好？丙○○：你叫少年的去問就好了，問上個月我們的多少，這樣就知道了。乙○○：『刑事組』的嗎？」丙○○：對啦！乙○○：好。」等語（見上開他字卷第9頁、第10頁）。可見被告丙○○當時確有向被告乙○○要求支付在「大同餐廳」、「玉溪水餃館」（即譯文所示之「梅角村」）積欠之餐費。被告乙○○雖有同意支付上開餐費，然事後並未支付上開餐費乙節，此據被告丙○○於東機組詢問時供稱：「我雖然有叫乙○○去支付刑事組積欠『玉溪水餃店』之餐費，但最後乙○○一直都沒有去付」等語（見上開他字卷第201頁背面）；及其於檢察官向本院聲請羈押時供稱：「你叫乙○○付錢之目的為何？）因為我們聚餐沒有經費，乙○○也在開這賭場且願意付，但實際上他沒有去付錢」等語（見上開他字卷第225頁）可證；核與被告乙○○於原審時亦否認有支付上開餐費等語（見原審卷一第215頁、第216頁）相符。足見被告丙○○、乙○○彼此間，確有期約交付積欠上開餐廳餐費不正利益之犯行。至於被告丙○○、乙○○期約支付「大同餐廳」、「玉溪水餃店」之餐費費用之數額究為多少？因被告丙○○於上開對話中已稱不清楚，且被告乙○○亦未支付上開餐費，而無從得知；惟據證人 許聰發 即大同餐廳負責人於東機組證稱：「（大同餐廳平均消費金額為何？）10人合菜之價格至少1千5百元至
5千元不等，不含水酒；另亦有3、5人之單點價格，自數百元至2、3千元不等」等語（見上開偵查卷第83頁反面），及證人 魏兆英 即玉溪水餃店負責人於本院審理時證稱：「（丙○○到你店裡消費的金額？）大約一、二千元）等語（見本院卷二第64頁），可知被告丙○○、乙○○期約支付積欠上開餐廳之餐費應不會超過1萬元。
（六）又按刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。至貪污治罪條例第4條第1項第5款規定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務之義務而收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背職務，使行賄人達到目的為其構成要件。其中所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言。本件被告丙○○於任職花蓮縣警察局玉里分局偵查隊，其刑事責任區為花蓮縣玉里鎮源城里、樂合里等處，職司犯罪偵防工作，自94年10月間某日得知乙○○在玉里地區開設賭場，基於職責應予積極查緝；而乙○○交付上開賄賂5千元給被告丙○○，及期約幫被告丙○○支付積欠「大同餐廳」「玉溪水餃館」等餐廳餐費之不正利益，其目的無非係為拉攏討好被告丙○○，使其不要查緝其開設之賭場，此亦據被告丙○○於檢察官向原審聲請羈押時供稱：「（開設賭場是否你們取締的範圍？）是」、「（為何刑警隊吃飯要乙○○付錢？）是我私底下要乙○○付的。因為他有在賭博」等語（見上開他字卷第206頁、第207頁）明確。況被告丙○○在本院已為認罪之陳述，並在本院繳交犯罪所得財物11600元由本院扣押（有本院收據可證），足見被告乙○○期約、交付上開賄款、不正利益，與被告丙○○違背職務不予取締被告乙○○開設之賭場，兩者確有對價關係無誤。
（七）綜上所述，被告丙○○違反貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約、收受賄賂、不正利益等犯行，及被告乙○○違反貪污治罪條例第11條第1項期約、交付賄賂或其他不正利益罪等犯行，事證明確，堪予認定，均應依法論科。
四、被告丙○○、乙○○二人行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）刑法第268條法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告乙○○行為時之修正前刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告乙○○顯未有利。
（二）有關褫奪公權之規定，被告丙○○、乙○○行為時即修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，修正後同條項則規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，雖有修正。惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該條具有特別法性質，應優先適用，且褫奪公權為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，故無比較之問題。至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑所適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題，附此敘明。
（三）刑法第56條關於連續犯之規定，業經刪除。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續犯規定，得從一重處斷，經比較新、舊法結果，自以修正前以一罪論之規定較有利於被告丙○○、乙○○。
（四）刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年，修正後之刑法第51條第5款將不得逾20年之規定，提高合併應執行之最高度刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要，是比較結果，以被告乙○○行為時之法律即修正前之規定較有利於被告乙○○。
（五）綜上所述，本案應一體適用被告丙○○、乙○○行為時之法律對其較為有利。
五、核被告乙○○所為，分別係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及貪污治罪條例第11條第1項之期約、交付賄賂及交付其他不正利益罪。公訴人認被告乙○○另涉犯刑法第267條常業賭博罪嫌，容有未洽。被告以一行為同時觸犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，以犯行較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。被告乙○○自94年6、7月間某日起迄94年11月2日為止，提供上開處所作為賭博場所聚眾賭博，顯係基於同一意圖營利聚眾賭博所為之多次行為，自然意義上雖為數行為，然客觀上具有時間、空間緊密、接續性質，主觀上均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，而為包括一罪之集合犯。
又被告乙○○與鄧春妹、張庭瑋及綽號「小玉姐」之成年女子就意圖營利聚眾賭博罪之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告乙○○先後期約不正利益、交付賄賂、交付不正利益之犯行間，時間緊接，基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，從一重論以交付不正利益罪。被告乙○○所犯上開圖利聚眾賭博、交付不正利益罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。另被告丙○○上開所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為期約不正利益、收受賄賂及收受其他不正利益罪，被告丙○○所為上開犯行之時間緊接，基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，從一重論以收受不正利益罪，除法定最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，並依法加重其刑。又被告丙○○為依法調查犯罪偵防工作之人員，犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，應依貪污治罪條例第7條之規定，除法定最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，應加重其刑，並依法遞加重之。又被告丙○○期約不正利益、收受賄款及收受不正利益之數額，合計不到5萬元，自應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，並先加後減之。至被告乙○○期約不正利益、交付之賄款及不正利益，合計亦未超過5萬元，亦應依貪污治罪條例第12條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。雖被告丙○○於東機組詢問及檢察官偵訊時均自白犯行，然其並未在偵查中就其所得之財物全部自動繳交，嗣在本院始繳交犯罪所得財物，尚與貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之規定不合，併此敘明（最高法院97年度臺上字第556號判決意旨參照）。
六、原審就被告乙○○部分，因依上開規定，再審酌被告乙○○前無任何科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，然被告乙○○不思正途取財，為貪圖利益，提供賭博場所並招攬不特定人聚眾賭博，敗壞社會風氣，並圖以行賄方式避免查獲，犯罪後又一再飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度欠佳，暨其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如原判決主文第1項之刑，並就其所犯貪污治罪條例部分之罪，依法宣告褫奪公權，及諭知扣案如附表所示之物沒收。又以被告乙○○所犯上開2罪之時間均在96年4月24日以前，所犯合於九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就宣告刑均予以減刑2分之1，及依所減刑後之刑定其應執行之刑。併敘明公訴意旨另以：被告乙○○為避免其賭場遭玉里分局查獲，又於94年間某日透過被告丙○○，以每人5千元，共2萬元行賄玉里分局分局員警，並以贈送茶葉之方式作為玉里分局員警不為取締其賭場之代價部分；依公訴人所舉證據，並無法證明其有此部分之犯行，然此部分與上開認定有罪之部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。認事用法並無不當之處，量刑亦無輕重失衡情形。被告上訴仍執前詞否認犯罪，及檢察官另舉與本案無關之賄選事實指摘原審量刑過輕，均無理由，其等上訴均應予駁回。
七、另原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見；惟未及審酌其在本院已為認罪之陳述，及已繳交犯罪所得由本院扣押等之量刑基礎事實，而量處被告丙○○有期徒刑8年稍嫌過重。雖檢察官上訴舉與本案無關之賄選事實，指摘原審量刑過輕，尚無理由；惟既經被告上訴，應將原判決關於被告丙○○部分予撤銷改判。爰審酌被告丙○○前無任何科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，然其職司偵查犯罪之工作，竟貪圖不法財物，違背職務期約、收受賄賂及不正利益，污損警務人員之廉潔；惟於東機組及偵查中坦承犯行，並在本院為認罪之陳述及繳交犯罪所得供本院扣押，犯後態度良好，暨其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6年6月，並依犯貪污治罪條例第17條宣告褫奪公權4年。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日經立法院三讀通過，並自96年7月16日施行，而被告丙○○所犯違背職務收受不正利益罪，雖為上開減刑條例第3條第1項第1款規定所列舉不予減刑之罪，但被告丙○○上開犯罪所得未超過5萬元，依同條例第3條第1項第1款但書之規定，應依上開條例之規定減刑2分之1。被告丙○○已繳交之犯罪所得11600元，業經本院扣押，自應依法宣告沒收。
八、公訴意旨另以：被告丙○○於94年10月22日將被告甲○○所告知管區警員將於3日後執行查緝之偵查秘密，於管區員警執行取締賭博任務前，將應予保密之查緝行動以電話通知被告乙○○先行迴避；另被告乙○○為避免其賭場遭玉里分局查獲，又於94年間某日透過被告丙○○，以每人5千元，共2萬元行賄玉里分局分局員警，並以贈送茶葉之方式作為玉里分局員警不為取締其賭場之代價。因認被告丙○○上開所為，另犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪、同法第270條之公務員包庇聚眾賭博罪，及貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂及交付其他不正利益罪，然為被告丙○○否認在卷，經查：
（一）公訴人認被告丙○○將被告甲○○告知管區警員將於3日後執行查緝賭博任務之消息，洩漏予被告乙○○之犯行，係以被告丙○○、乙○○間於94年10月22日9時46分許之通訊監察譯文、被告丙○○於東機組詢問及檢察官偵訊時之自白等為據，然據該通訊監察譯文內容：「丙○○：他跟『 尤清 』（音譯）說，給你3天，『尤清』有跟我說。
乙○○：哪有？是今天開始嗎？丙○○：3天了吧，4天了，他說不要給你太久，他會怕。乙○○：不然你跟他說。再過2天，我會移開位置。」等語。可知在其二人之通話內容中，被告丙○○均未提及員警將在3日後即將執行查緝賭博任務，則所謂「給你3天期限移開位置」是否即是要在3天後執行取締賭博任務，尚有疑義。且證人 王文龍 即玉里派出所所長於東機組詢問時即證稱：伊自93年4月間起擔任玉里派出所至今，玉里派出所沒有查獲職業賭場，在94年10月間派出所曾接獲民眾檢○○里鎮○○○街○○號有人聚賭，伊率領員警前往取締，但未查獲，上開處所係 湯駿逸 警員轄區等語（見上開偵查卷第49頁背面）。可見玉里派出所在94年間，並無取締被告乙○○所經營賭場之任務計畫或紀錄。至被告丙○○雖於東機組詢問及檢察官偵訊時之自白稱：管區警察林政穎知道乙○○在玉里地區開賭場欲驅趕，乙○○透過伊去瞭解，甲○○告訴伊林政穎要給乙○○3天時間遷離其管區云云；然據證人林政穎即玉里派出所警員於東機組詢問時證稱：自我到玉里派出所服務迄今，沒有聽過綽號「世昌」之男子曾因開設職業賭場遭本派出所之員警取締，且伊負責之中城里警勤區並無遭民眾檢舉有開設賭場之情形，只有在95年2月間參加1次查緝職業賭場之任務等語（見上開偵查卷第56頁反面）；其復於原審證稱：「（對於被告丙○○曾經在警詢中稱甲○○告訴他管區員警 林正穎 要給乙○○3天的時間，要他遷離他的管區的事實，有何意見？）這件事我完全不知道」、「（你有無告訴甲○○要他轉告乙○○要他3天內遷離你的管區，要他不要經營賭場？）確實沒有」等語（見本院卷二第13頁）。可見被告丙○○之上開自白與證人林政穎之上開證述即有不合，復為被告甲○○否認在卷，是自難僅憑以上開通訊監察譯文、被告丙○○之上開自白，遽認被告丙○○有將員警將於3日後取締被告乙○○開設賭場之消息，洩漏予被告乙○○知悉之犯行。是公訴人之上開所認尚有未當，並無足採。
（二）又按刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度臺上字第2334號判決要旨可資參照）。公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，其於起訴書上係記載被告丙○○故意違背法令，僅予驅趕、不予取締，未予開單告發或逮捕現行犯，顯然公訴人並無任何證據證明被告丙○○有對被告乙○○開設之賭場予以相當保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺之行為。縱認被告丙○○有起訴書所載不予取締、開單告發或逮捕現行犯等行為，亦與刑法第270條之構成要件不合。是公訴人上開所認尚有誤會，被告丙○○此部分之犯行亦無法證明。
（三）另關於被告丙○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂及交付其他不正利益罪部分；此部分公訴人亦無非係以被告丙○○、乙○○於94年11月1日15時9分許之通訊監察譯文為據，然參以上開通訊監察譯文內容：「乙○○：不然我這幾天我再拿5千給你，你先去給他交代一下，我這邊再拿5千給他們，過幾天我再拿5千給你們，這樣好不好？丙○○：好好，我再說等幾天。乙○○：你沒看到那個『茶葉』我都幫你們準備好了，那個都要花錢呢﹗老大﹗丙○○：我知道，『茶葉』那東西又不要緊﹗欠人的先還，別讓人家那個」等語（見上開他字卷第9頁）。可知被告乙○○僅係提及再過幾天要拿錢給被告丙○○給「他」交代一下，則此之「他」、「他們」究為何人？被告丙○○於東機組詢問時供稱：「他」是指「玉溪水餃店」的老闆娘，「他們」是指「玉里派出所」等語（見上開他字卷第201頁）。是從通訊監察譯文中並無法證明公訴人所指透過被告丙○○以每人5千元，共2萬元行賄玉里分局分局員警之事實。另關於被告乙○○贈送茶葉部分，被告丙○○當時亦回稱：「茶葉」不重要，可見被告丙○○對於被告乙○○是否有送茶葉並不在意；此亦據被告丙○○於東機組供稱：乙○○本來要我去拿茶葉，但我要他先把刑事組欠「玉溪水餃店」的餐費付一付比較重要，所以我沒有拿他的茶葉」等語（見上開他字卷第201頁）。雖被告乙○○於原審時以證人身分證稱：當時買了10斤，有送1、2斤給丙○○的父親喝，因為我們是老鄰居了等語（見原審卷一第217頁）；則被告乙○○送茶葉給被告丙○○之父親或其本人，是否基於行賄之意思或朋友間送禮之禮節，尚有疑問，而公訴人並未舉證證明被告乙○○送該茶葉是否基於行賄之意思？且該賄賂與告丙○○違背職務之行為是否有對價關係？是自難以上開通訊監察譯文遽認被告丙○○、乙○○有公訴人所指之上開犯行。
（四）綜上所述，公訴人所指之上開證據，均不足以使本院對被告丙○○此部分之犯行得有罪之確認。此部分本應為被告丙○○無罪之判決，然此部分與上開本院認定有罪之部分有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○係花蓮縣警察局玉里分局玉里派出所警員，並兼任該派出所總務工作，為依據法令執行公務之人員，且查緝賭博工作為其主管之事務。詎其自94年10月間起，明知乙○○係經營賭場之業者，長期在玉里鎮中城里、源城里、太昌里、啟模里等地經營賭場，基於職責應予以查緝、取締以防止犯罪行為之發生，且上開賭博之查緝開單、現行犯之逮捕均為其主管之事務，有積極查緝之義務；卻故意違背法令，僅予驅趕、不予取締，未予開單告發或逮捕現行犯。甲○○並於94年10月22日告知丙○○管區警員將於3日後執行查緝之偵查秘密，丙○○於管區員警執行取締賭博任務前，將應予保密之查緝行動以電話通知乙○○先行迴避。
其間乙○○為避免遭玉里派出所查緝，以每人5千元，共計2萬元，透過甲○○行賄玉里派出所員警，另以贈送茶葉或變相以要求、期約付款結清玉里派出所積欠新格攝影社2萬餘元費用方式，作為玉里派出所不為取締被告乙○○之對價。
因認被告甲○○上開所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第
5款之罪及刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪、同法第270條之公務員包庇聚眾賭博罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年臺上字第4986號、32年上字第67號判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○、甲○○、乙○○之供述及證人王文龍、林正穎、張庭瑋、許聰發、 彭達光 、魏兆英等人於調查站詢問及檢察官訊問時之證述、通訊監察譯文等為據。訊之被告甲○○堅詞否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：伊不認識乙○○，也沒有往來，伊是有聽說乙○○在玉里地區有開設賭場，東機組當初訊問時曲解伊的意思，伊也沒有要乙○○去繳新格攝影社的照相費用2萬元，本件並無任何積極證據證明伊有收受乙○○賄賂及不法利益等語。經查：
（一）被告甲○○自91年4月8日起至95年2月24日止，任職於花蓮縣警察局玉里分局玉里派出所警員，職司預防犯罪及為民服務等工作，並兼辦該所辦公費核銷業務等工作，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，負責犯罪偵防工作之人員乙節，有花蓮縣警察局玉里分局95年6月12日玉警督字第0952000295號函暨所附人事資料列表附卷可稽，堪信屬實，先予敘明。
（二）公訴人認被告甲○○有將管區警員將於3日後執行查緝賭博任務之消息洩漏予被告丙○○，被告丙○○並於管區員警執行取締賭博任務前通知被告乙○○先行迴避之犯行，係以被告丙○○、乙○○間於94年10月22日9時46分許之通訊監察譯文、被告丙○○於東機組詢問及檢察官偵訊時之自白等為據，然據該通訊監察譯文內容：「丙○○：他跟『尤清』（音譯）說，給你3天，『尤清』有跟我說。
乙○○：哪有？是今天開始嗎？丙○○：3天了吧，4天了，他說不要給你太久，他會怕。乙○○：不然你跟他說。再過2天，我會移開位置。」等語。可知在其二人之通話內容中，被告丙○○均未提及員警將在3日後即將執行查緝賭博任務，則所謂「給你3天期限移開位置」是否即是要在3天後執行取締賭博任務，尚有疑義。且證人王文龍即玉里派出所所長於東機組詢問時即證稱：伊自93年4月間起擔任玉里派出所至今，玉里派出所沒有查獲職業賭場，在94年10月間派出所曾接獲民眾檢○○里鎮○○○街○○號有人聚賭，伊率領員警前往取締，但未查獲，上開處所係湯駿逸警員轄區等語（見上開偵查卷第49頁背面）；可見玉里派出所在94年間，並無取締被告乙○○所經營賭場之任務計畫或紀錄。至被告丙○○雖於東機組詢問及檢察官偵訊時之自白稱：管區警察林政穎知道乙○○在玉里地區開賭場欲驅趕，乙○○透過伊去瞭解，甲○○告訴伊林政穎要給乙○○3天時間遷離其管區云云；然據證人林政穎即玉里派出所警員於東機組詢問時證稱：自我到玉里派出所服務迄今，沒有聽過綽號「世昌」之男子曾因開設職業賭場遭本派出所之員警取締，且伊負責之中城里警勤區並無遭民眾檢舉有開設賭場之情形，只有在95年2月間參加1次查緝職業賭場之任務等語（見上開偵查卷第56頁反面）；其復於原審證稱：「（對於被告丙○○曾經在警詢中稱甲○○告訴他管區員警林正穎要給乙○○3天的時間，要他遷離他的管區的事實，有何意見？）這件事我完全不知道」、「（你有無告訴甲○○要他轉告乙○○要他3天內遷離你的管區，要他不要經營賭場？）確實沒有」等語（見本院卷二第13頁）。可見被告丙○○之上開自白與證人林政穎之上開證述即有不合，復為被告甲○○否認在卷，是自難僅憑以上開通訊監察譯文、被告丙○○之上開自白，遽認被告甲○○有將員警將於3日後取締被告乙○○開設賭場之消息，告知被告丙○○，並由被告丙○○洩漏給被告乙○○知悉之犯行。
（三）又按刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度臺上字第2334號判決要旨可資參照）。公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，其於起訴書上係記載被告甲○○故意違背法令，僅予驅趕、不予取締，未予開單告發或逮捕現行犯，顯然公訴人並無任何證據證明被告甲○○有對被告乙○○開設之賭場予以相當保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺之行為。縱認被告甲○○有起訴書所載不予取締、開單告發或逮捕現行犯等行為，亦與刑法第270條之構成要件不合。是公訴人上開所認顯有誤會，被告甲○○此部分之犯行亦無法證明。
（四）至公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌，係以被告丙○○、乙○○間於94年11月1日15時9分許及同年月26日14時51分許之通訊監察譯文、被告丙○○於東機組詢問及檢察官偵訊時之自白等為據。事實上，公訴人所提出不利於被告甲○○之證據，其中上開通訊監察譯文均僅係被告丙○○、乙○○間之對話，卷內並無被告甲○○有與被告丙○○或乙○○間之對話紀錄，則以被告丙○○、乙○○二人間之對話內容，即認被告甲○○有其等對話內容之行為，難謂適當。且據該94年11月1日之通話內容所示：「乙○○：對呀，就跟你說這幾天你要給我去整呀！那個『派出所』又跟我要求2萬多元，那個照相的，我要兩邊整！你不就要給我時間！丙○○：林娘！他們嘴巴這麼餓喔！要求到2萬多喔？乙○○：不是，他們叫我慢慢拿給他們，用好再拿給他，我怎麼可以跟他們講不好呢？丙○○：『梅角村』（音譯）那邊也有我們的呢！乙○○：我跟你講我兩邊會拿給你們的啦！好不好？丙○○：你就一邊一邊先給我們還啦！乙○○：不然我這幾天我再拿5千給你，你先去給他交代一下，我這邊再拿5千給他們，過幾天我再拿5千給你們，這樣好不好？丙○○：好好，我再說等幾天」等語（見上開他字卷第9頁）。可見被告乙○○在上開對話中，並無片語隻字提及有要以每人5千元共2萬元，交給被告甲○○行賄給玉里派出所警員，且所謂之「那個派出所又跟我要求2萬多元，那個照相的」等語，是否即為玉里派出所？是否被告甲○○要求？又該2萬多元是否即為支付新格攝影社2萬餘元之沖洗相片費用？均尚有疑義。再若認被告甲○○有收受被告乙○○交付之玉里派出所每位警員5千元之賄款，共2萬元，則究竟是派出所哪位警員收受該5千元之賄款，公訴人並未舉證證明之。而公訴人認被告乙○○贈送茶葉給被告甲○○部分，亦僅有證人張庭瑋提出之記事本記載「29/10茶葉15斤15000」等語及卷附被告乙○○、丙○○之通訊監察譯文為證，然其二人之對話均未曾提及有將茶葉送給被告甲○○，且被告甲○○縱有收受被告乙○○贈送之茶葉，則贈送茶葉是否被告乙○○基於行賄之意而交付給被告甲○○，是否與被告甲○○之違背職務行為具有對價關係，公訴人亦未舉證證明之，是此部分之證據均不足為被告甲○○不利之認定。
（五）另關於玉里派出所積欠新格攝影社相片沖洗費部分，證人即新格攝影社負責人彭達光於檢察官偵訊時證稱：「（甲○○到你店裡領取相片是否都是以分期付款方式付款？）都是分次給付，每次都是他自己來付款」等語（見上開偵查卷第87頁）。嗣於原審亦證稱：「（在庭被告甲○○是否曾經去洗照片及結帳的情形？）有。他們每個月會來先看帳目，總額多少錢，就由總務來結帳」、「（玉里派出所結欠款項，是否曾經由非警員之第三人支付的情形？）沒有」、「（在庭被告乙○○有無曾經到你店裡支付玉里派出所的照片款項？）沒有，我不認識他」、「（玉里派出所是否曾經累積積欠照相費用2萬多元？）有一段時間沒有付款，後來也沒有一次付清的，例如說他們有時候會先付2千或3千元等。付帳的人是總務甲○○」、「（有無曾經非警員到你照相館付清2萬元？）沒有」等語（見原審卷二第60頁、第61頁）。足見被告乙○○並未曾替玉里派出所支付積欠新格攝影社之相片沖洗費2萬元，雖被告丙○○於東機組詢問時證稱：當時乙○○告訴伊玉里派出所總務甲○○向他要2萬多元洗相片費用云云（見95年他字第276號卷第200頁反面）；然從上開通訊監察譯文中，被告乙○○並未提到係被告甲○○要求其支付2萬多元的沖洗相片費，被告丙○○如何知悉係被告甲○○提出上開要求？且參以該相片沖洗費係玉里派出所因公需要而積欠，由花蓮縣警察局玉里分局每月撥付之辦公費用中支出，被告甲○○雖負責玉里派出所總務之工作，然並無必要以自己的錢負擔該相片沖洗費之理？且據證人林政穎於東機組詢問時證稱：伊自94年12月16日接替被告甲○○負責之廳舍管理及總務業務，交接時還欠新格攝影社2萬元、影印機廠商6千元等語（見上開偵查卷第54頁反面、第55頁反面）。可見被告甲○○將總務業務交接時並無須將積欠廠商之費用結清，實難認其有要求被告乙○○代其清償沖洗相片費用之必要或動機，且被告乙○○亦否認被告甲○○有向其要求支付上開沖洗相片費用，並於東機組陳稱：伊故意向丙○○「哭窮」，所以那些內容都是騙丙○○的等語（見上開偵查卷第17頁）。是自難以同案被告丙○○於東機組之供述，遽認被告甲○○有要求、期約或收受上開不正利益之犯行。
四、綜上所述，本件公訴人所舉證據，在客觀上尚未達得以確信被告甲○○確有公訴意旨所指犯行之程度，而有合理之懷疑存在。本院復查無他積極之證據，足資認定被告甲○○確有公訴人所指之犯行，原審因依首開規定諭知被告甲○○無罪之判決，經核洵無不合。檢察官此部分之上訴意旨，或仍憑己見，或以推測之詞，就原判決證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
(本判決除乙○○賭博罪部分不得上訴外，均得上訴）
書記官劉妙娘中華民國97年12月30日附表：扣案物品清冊編號物品名稱數量
1撲克牌肆副
2骰子拾貳個
3骨牌壹盒
4骨牌壹盒
5麻將壹盒
6麻將壹盒
7麻將壹盒
8麻將壹盒
9記錄字跡紙板壹張
10記錄字跡紙板及紙條貳張
11記事本（一）壹冊
12記事本（二）壹冊
13記事本（三）壹冊附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條：
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第11條第1項對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。