最高法院98年度台上字第1610號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1610號刑事判決

裁判日期：民國98年03月26日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六一０號上訴人甲○○選任辯護人 曾泰源 律師上訴人乙○○選任辯護人 林國泰 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二０四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第一三五八號、第一六二三號、第一七八七號、第二四六九號、第二四七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯貪污治罪條例第十一條第一項及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（乙○○犯貪污治罪條例第十一條第一項及甲○○）部分：
本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪刑（處有期徒刑六年六月，褫奪公權四年；減為有期徒刑三年三月，褫奪公權二年）；另維持第一審論處乙○○連續犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年），駁回乙○○及檢察官在第二審此部分之上訴；固非無見。
惟查：一、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一」，既係依行為人具上述之身分條件而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。原判決認定甲○○於行為時係花蓮縣警察局玉里分局偵查隊偵查員，其所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為，要求、收受賄賂及其他不正利益罪，應依同條例第七條規定加重其刑等情；依首揭說明，甲○○因其身分條件而應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更，成立另一獨立之罪名。但原判決主文所載罪名僅為：「甲○○連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益」，未併載明其係「有調查、追訴職務之人」，無從與未依上述身分條件加重其刑前之罪名相區別，自有判決不適用法則之違誤。二、貪污治罪條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑」，所謂「減輕其刑」，係指在法定刑內減輕其刑而言。是符合上開規定者，法院於裁判時依該規定於法定刑內減輕其刑後，並應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款情事，於判決主文內諭知其宣告刑，此與被告犯罪而符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，依該條例第七條規定，於裁判時應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑者不同。原判決於理由欄貳、五及七說明：「甲○○期約不正利益、收受賄款及收受不正利益之數額，合計不到五萬元，自應依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑」、「甲○○所犯違背職務收受不正利益罪，雖為上開減刑條例第三條第一項第一款規定所列舉不予減刑之罪，但被告甲○○上開犯罪所得未超過五萬元，依同條例第三條第一項第一款但書之規定，應依上開條例之規定減刑二分之一」，因而於主文內諭知：「甲○○連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年；減為有期徒刑參年參月，褫奪公權貳年」（原判決正本第十五頁、第十七頁、第一頁）；自有適用法則不當之違法。三、有罪之判決書，就被告主張對其有利之證據不予採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由，否則即屬判決理由不備之違法。原判決於事實欄認定：「甲○○又於九十四年十月間某日，基於前開收受不正利益之犯意，要求乙○○代為清償積欠『大同餐廳』之餐費六千六百元，乙○○亦基於前開交付不正利益之犯意，即於九十四年十月二十七日代為支付該餐費，而交付該不正利益；甲○○另於九十四年十一月一日十五時九分許，又基於前開犯意而以0000000000號行動電話打給乙○○，期約要求乙○○代為支付積欠『大同餐廳』、『玉溪水餃店』聚餐之餐費約一萬元，乙○○雖於電話中同意支付該餐費，然事後並未支付」等情（原判決正本第二頁至第三頁）。於理由欄貳、三、㈣㈤係以 張庭瑋 於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱調查局東機組）之供述，卷附乙○○與證人張庭瑋之電話監聽內容，上訴人二人間之電話監聽內容，張庭瑋提出之支出紀錄一紙等證據資料，而為上開之認定（原判決正本第九頁至第十二頁）。但證人即「大同餐廳」負責人 許聰發 於調查局東機組詢問時證稱：「花蓮縣警察局玉里分局員警甲○○與綽號『世昌』之乙○○並沒有在『大同餐廳』消費後以簽帳方式付帳」、「玉里分局警員在『大同餐廳』聚餐後，以現金付帳居多，至於有無用簽帳的方式我不清楚，那要問我太太 邱玉珍 比較清楚」等語；證人即「玉溪水餃店」之負責人 魏兆英 於調查局東機組證稱：「甲○○來我店裡消費過二次……在付錢時曾因身上現金不足，先賒欠幾百元之餐費，但隔天他就拿來還我」、「花蓮縣警察局玉里分局……並沒有其他單位……積欠款項情形」等語，且許聰發、魏兆英於同日偵查中亦為相同之證述（偵字第一三五八號影印卷第八十四頁、第八十六頁、第八十九頁、第九十頁），另證人許聰發於第一審證稱：「沒有看過乙○○到餐廳為警員結清帳款」、「我也不認識乙○○」等語；證人邱玉珍於第一審證稱：「不認識乙○○」、「（乙○○是否曾經到你餐廳用餐，或者去付過餐費）沒有」等語（第一審卷㈡第七頁、第九頁、第五十七頁、第五十九頁）。上開供述，似屬有利上訴人等之證據，原判決未說明何以不足採納，有理由不備之違法。綜上，應認原判決關於甲○○及乙○○連續犯貪污治罪條例第十一條第一項部分，有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回（乙○○共同犯圖利聚眾賭博）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認定乙○○另犯刑法第二百六十八條之賭博罪部分，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，而乙○○具狀提起本件上訴，並未聲明一部上訴，視為全部提起上訴，就此部分之上訴，應為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月一日
V