裁判字號：最高法院98年台上字第304號刑事判決
裁判日期：民國98年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三０四號上訴人甲○○選任辯護人 蔣志明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月十七日第二審更審判決（九十七年度上重更㈥字第四一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一二八七、一二八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決理由謂證人 蔡桂雲 於民國九十二年三月二十四日經檢察官發交法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）調查時證述：「約於九十二年二月間， 小馬 電話告訴我，他有海洛因毒品現貨，問我要多少數量。我告訴他，我手頭約有五十萬元（新台幣，下同）。小馬即先拿約四個（兩，約三十六公克）海洛因至我中壢市○○○路○段○○○號四樓之三住處二樓找我，現金交易後，我再以電話聯絡 阿娟 （指Ａ１），表示小馬那邊有海洛因要賣。她即先到我住處試用，覺得不錯後，就要我聯絡小馬看有多少海洛因。我馬上打電話問小馬還有多少現貨，他在電話中表示，湊湊數量大約有九個，每個十二萬元，總價再便宜我及阿娟一人一萬元。當場阿娟就拿現金一百餘萬元給我去交易。因為我沒有車，就要陪阿娟來的小弟開車載我到小馬位於桃園市○○路麥當勞對面的大樓。到達後，我自行上大樓三樓小馬住處找他。錢交給小馬後，小馬當場將已包在紙袋內之海洛因交給我。下樓後，阿娟小弟載我回住處，除將八個海洛因交給阿娟外，因阿娟需要數量不足，所以我另外將小馬上述賣給我的海洛因，拿二個轉賣給阿娟，阿娟則再交給我現金十五萬元。總計此次向小馬購買海洛因，花費一百五十四萬元。」、「我的朋友 游浩民 （音譯）在九十一年九月十一日，被桃園縣警察局保安隊抓到販賣毒品。我去保安隊探望時，他曾告訴我已經透過保安隊綽號警員『小馬』幫忙請律師，有事可以聯絡『小馬』。『小馬』在保安隊與我們打招呼，因此我才知道『小馬』是警察。」「約隔九十一年九月十一日後一、二個月，『小馬』打手機給我，在電話中表示他朋友在職業賭場擔任小弟，需要安非他命，問我有沒有門路可以拿貨。我本來不願意，因為『小馬』表示那個朋友是線民，我才替『小馬』調貨。經過此事後，『小馬』又打電話給我，表示他有朋友在賣海洛因，我表示興趣後，他即要我至前述經國路住處大樓外之十字路口見面。碰面後，他就帶我至三樓住處拿約一、二個海洛因樣品。我拿回來交給阿娟看過後，覺得不錯，我就陸續向『小馬』買過三、四次海洛因。除前述數量比較多以外，每次交易數量都在一、二個左右。最近一次是在九十二年三月中，我到小馬前述經國路住處買九個海洛因。但是因為我帶的現金不足，所以當場只付了七十萬元，餘款三十萬元，小馬過幾天後再親自到我住處收錢，當場並問我還要不要海洛因，不然貨帶回台北，最後留下五個海洛因給我。但是沒有馬上收錢，等到上禮拜六（三月二十二日）晚上，突然聯絡我，告訴我他需要用到錢。由於我只有五十萬元，所以他就到我住處拿走五十萬元，順便表示三月二十四日有一批海洛因會進來，他中午會送過來。但是二十四日早上，我就被台中縣警方抓到住處藏有毒品，因此小馬到底有沒有進貨，我就不清楚。」等語。並當場指證同在該處接受調查之上訴人即為前述之「小馬」無訛（見九十二年度偵字第一二八七號偵查卷㈣第五、六頁）。於九十二年三月二十五日偵查時證稱：「海洛因是向小馬拿的，前幾次是一、二十萬元買貨。」等語（見同上卷第八頁背面）。又於九十二年四月一日在南投縣調查站調查時證述：「約於九十一年十、十一月間，小馬打電話給我，表示他有朋友在賣海洛因，我表示興趣後，他即要我至桃園市○○路住處大樓外之十字路口見面，……我就陸續向小馬買過三、四次海洛因。每次交易數量都在一、二個左右，……」等語（見同上卷第十頁背面）。於九十二年四月一日偵查時證稱：「共向甲○○買過四、五次海洛因。前三、四次數量較少，每次買一、二個，一兩十二萬元。一次介紹阿娟買十幾兩。另買十四兩，先拿九兩，前後給小馬七十萬元及三十萬元，後拿五兩，給小馬五十萬元。」等語（見同上卷第十六頁背面）。另於九十二年八月二十二日，在第一審法院證稱：「一級毒品是我跟被告甲○○買的。」「（問：你跟被告甲○○第一次認識在何時？）去年九月份，我的朋友在保安隊出事，我去看他，他介紹我認識被告甲○○。」「（問：你朋友名字？） 游皓明 。」等語（見第一審卷㈠第三一一頁）。又其於九十二年三月二十四日、同年四月一日，在南投縣調查站調查中之陳述（見九十二年度偵字第一二八七號偵查卷㈣第四至七頁、第十至十五頁），已經台灣南投地方法院檢察署檢察官於九十二年四月二十八日偵查中，令其以證人之身分具結，擔保其陳述之內容為真正。其於該日偵查中證稱：「（問：〈提示與甲○○交易毒品經過筆錄、檢舉筆錄等〉所言是否屬實？）（詳閱之）屬實。」等語（見同上卷第十八頁背面），是其於九十二年三月二十四日、同年四月一日，在南投縣調查站調查中之證述，堪以採信。又其雖未明確指稱其於九十一年間，向上訴人購買海洛因之次數及數量，但本諸罪疑惟輕、最有利於上訴人之原則計算，爰依證人蔡桂雲供稱前幾次以每兩十二萬購買，及依最少次、最少量計算，認定上訴人於九十一年間，二次販賣各一兩十二萬元之海洛因予蔡桂雲，得款共二十四萬元。綜上，依原審調查證據後認定：蔡桂雲共向上訴人買進海洛因五次，即事實欄㈠所示之二次，共計二十四萬元、事實欄㈡⑵所示之五兩、事實㈡⑶所示之九兩、五兩（上訴人各得款一百萬元、五十萬元）。是蔡桂雲上開證述，與原審認定之事實並無矛盾等情（見原判決第八至十一頁）。然證人蔡桂雲上開證述「陸續向『小馬』買過三、四次海洛因。」「共向甲○○買過四、五次海洛因。」係指全部向上訴人購買海洛因之次數。其並未證述於九十一年間，有多次以不同數量，向上訴人購買海洛因。原判決謂本諸罪疑惟輕，最有利於上訴人之原則計算，認定上訴人於九十一年間，先後二次，以每兩十二萬元，販賣海洛因各一兩予蔡桂雲，尚嫌無據。究竟上訴人有無該二次販賣海洛因行為，原審仍有調查審認之必要。㈡原判決事實認定上訴人於九十二年三月十七日晚間，前往桃園縣中壢市○○○路○段○○○號四樓之三蔡桂雲住處，收取前販賣海洛因九兩之尾款三十萬元，同時又販賣交付海洛因五兩予蔡桂雲，告知價格為六十萬元，但並未當場收取價款。迄同年三月二十二日夜晚，前往收取價款時，因蔡桂雲無足夠之現金，僅交付五十萬元，尚欠上訴人價款十萬元（見原判決第四頁）。然理由引用之證據即證人蔡桂雲於九十二年三月二十四日，在南投縣調查站之證述，係證稱「……，最近一次是在九十二年三月中，我到小馬前述經國路住處買九個海洛因，但是因為我帶的現金不足，所以當場只付了七十萬元，餘款三十萬元，小馬過幾天後再親自到我住處收錢，當場並問我還要不要海洛因，不然貨帶回台北，最後留下五個海洛因給我，但是沒有馬上收錢，等到上禮拜六（三月二十二日）晚上，突然聯絡我，告訴我他需要用到錢，由於我只有五十萬元，所以他就到我住處拿走五十萬元，……。」（見原判決第九頁）。引用該證人於九十二年四月一日偵查中之證述，係證稱：「……另買十四兩，先拿九兩，前後給小馬七十萬元及三十萬元，後拿五兩，給小馬五十萬元。」（見原判決第十頁）。均未證述向上訴人購買之該五兩海洛因，總價為六十萬元，僅交付五十萬元，尚欠十萬元。原判決該項事實之認定，與理由引用之證據，不相符合，有事實與理由矛盾之違法。㈢原判決事實認定九十二年二月中旬，蔡桂雲先向上訴人以每兩十二萬元之價格，購買五兩海洛因，上訴人即至桃園縣中壢市○○○路○段○○○號四樓之三蔡桂雲住處，將蔡桂雲所購買之五兩海洛因交付，蔡桂雲則先交付價款五十萬元。又於九十二年二月中旬，Ａ１向蔡桂雲表示欲向上訴人購買海洛因，並以每兩十二萬元之價格，欲購買十兩海洛因，蔡桂雲即基於代Ａ１購買海洛因之意思，代Ａ１向上訴人購買海洛因，Ａ１先交付一百零五萬元予蔡桂雲，因蔡桂雲無車輛，乃由接送Ａ１之 李安祺 駕車載蔡桂雲，前往桃園市○○路○○○號三樓之一上訴人與蘇丹同居之處所，向上訴人購買取得八兩海洛因，並交付一百零四萬，上訴人販賣予蔡桂雲及Ａ１之海洛因共十三兩，販賣所得之價款合計一百五十四萬元（總價應為一百五十六萬元，但上訴人向蔡桂雲少收取二萬元等情（見原判決第三頁）。然理由引用證人蔡桂雲於九十二年三月二十四日，在南投縣調查站之證述，固證稱該項總價一百五十六萬元，上訴人便宜其與Ａ１一人一萬元，共花費一百五十四萬元（見原判決第八頁）。但引用證人Ａ１於九十二年三月二十四日，在偵查中之證述，則證稱：「……總價是一百五十六萬元，萍姊（指蔡桂雲）已付五十萬元，所以當天我交給她一百零五萬元，會少一萬是小馬總共便宜一萬元」（見原判決第十一頁）。該項總價一百五十六萬元，上訴人究係少收取二萬元或一萬元，蔡桂雲與Ａ１上開證述，並不一致。因攸關上訴人販賣海洛因所得之認定，猶待調查釐清。㈣原判決事實記載上訴人於九十一年十一月間，仍基於同一販賣海洛因以營利之概括犯意，以與蘇丹同居地址（桃園縣桃園市○○路○○○號三樓之一）作為分裝（利用上訴人之小電子磅秤分裝）及販賣交易海洛因之場所，先後連續為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行（見原判決第二、三頁）。然所列其販賣海洛因之時間，均非九十一年十一月間，地點亦非僅上址，且有與蘇丹共犯之情形（見原判決第三、四頁）。足見該項記載與事實未盡相符，不無疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十九日
Ｍ